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【题目】住宅维修资金制度中信托理论的引入研究
【第一章】我国住宅专项维修资金制度的现状观察
【第二章】住宅专项维修资金制度引入信托的理论分析
【第三章】住宅专项维修资金信托法律关系的委托人与受益人
【第四章】 建构我国住宅专项维修资金信托法律制度的展望
【结论/参考文献】住宅专项维修金信托制度构建结论与参考文献
第二章 我国住宅专项维修资金制度引入信托的理论分析
信托起源于 13 世纪英国的 use 制度，而后随着普通法与衡平法判例的发展而逐渐成为一种以信任为基础，以资产为核心的现代财产管理制度。其将财产转移与管理巧妙结合，具有财产独立、破产隔离、管理灵活的特点。33而因其在财产转移与管理方面具有较大的灵活性，部分大陆法国家分别以不同的方式对这一制度进行了移植，并发展出不同的信托模式。34于此，或许将信托适用于我国的住宅专项维修资金管理，发挥其在财产管理与运用方面的优势，以弥补我国当前住宅专项维修资金制度的不足，从功能主义的角度来看是一个值得考察的建议。下文将从两者结合的可行性和效果出发，展开以下三个方面的分析内容。
第一节 住宅专项维修资金制度与信托基础理论的契合性
根据《关于信托承认的海牙公约》对信托的描述性定义，信托是委托人在生前或者死亡时创设的一种法律关系，在创设这一法律关系时，委托人为了受益人的利益或特定的目的，将信托财产置于受托人的控制之下。
各国在以国内法定义信托时，大多采纳或借鉴了公约的定义。在这定义的基础上，日本信托法将信托目的、信托财产、受托人以及受益人列为信托的基本要素。36而我国《信托法》同样规定，信托是以信任为基础，以信托财产为前提，以受托人为核心及以委托人意愿为目的。
可见，要成立信托，应当具备信托目的、信托财产、信托受托人以及受益人等基本要素。
一、住宅专项维修资金制度与信托目的
信托基础理论要求，信托成立必须是以有确定的信托目的为前提的。委托人通过设立该信托想要达到的目标以及实现的目的即信托目的。38信托目的确定了受托人权限的范围，是衡量受托人是否忠实、谨慎履行义务的标准，同时也是判断信托是否应当终了的标准，对于限定该信托具有重要意义。
因此，信托的成立，必须要有确定的信托目的。若信托目的不确定，可能会导致信托无效。
海顿认为，现实社会中所存在的信托是不能一一列举的，委托人只要不违反信托的特定规则，就可以为任何目的设立信托，这也表明了，信托目的是无限宽广的，为信托制度在其他领域的应用提供了重要基础。40为现代信托法所确立的“信托目的自由性原则”,同样为我国《信托法》贯彻。与此同时，为了防止信托用于非法目的，各国信托法还确立了“信托目的合法原则”.
我国《信托法》也明文规定，信托目的不得违反法律、行政法规或者社会公共利益，否则信托无效。42也就是说，除了信托目的明确和信托目的合法，行为人设立信托目的再无其他的限制。
根据《管理办法》第 1 条规定的立法宗旨，表明了该办法是为了加强对资金的管理，保证共用部分、共用设施设备的维修和正常使用，维护资金所有者即区分建筑物所有人的合法权益而制定。
于此出发，住宅专项维修资金的制度目的，也可以概括为：保证共用设施设备的维修，维护业主的合法权益。两相对比即不难发现，从信托目的明确和信托目的合法的要求出发，住宅专项维修资金之设置、管理和使用，完全符合我国《信托法》对信托目的的要求。
二、住宅专项维修资金制度与信托财产转移
信托是以财产为中心设计的一种财产管理法律制度。44因此，信托财产是信托制度的核心，信托财产在信托设立时必须是现实存在并且可以确定的，否则，信托将无效。45作为信托的制度安排，委托人需要将信托财产转移给受托人，在有效信托设立过程中，必然要求信托财产发生转移。传统的信托制度发端于英美法系，英美法系认为所有权是对财产实际享有的排他性使用、收益和处分权，注重对特定财产的实际控制和利用。
因此，英美信托法从双重所有权概念出发，将信托财产所有权分为普通法上的所有权及衡平法上的所有权。具体表现为，受托人对信托财产拥有“名义上的所有权”,即按照信托目的为了受益人的利益以自己的名义管理、处分财产，其管理、处分信托财产的行为要受到忠实、勤勉义务以及信托目的的制约，信托财产具有独立性，独立于受托人的财产；受益人享有“实际上的所有权”,即受益权以及当信托终止或符合法定或者约定情形时，受托人应当将财产转移给受益人。
大陆法系不存在普通法与衡平法的分野，贯彻一物一权主义，传统上认为无法对所有权在不同主体之间进行分割。
所以，在移植英美法系的信托制度时，大陆法系国家并没有直接承认双重所有权的理论，而是在法律结构上将其改造为“信托财产权利与利益相分割”的双重结构。具体表现为，一方面，承认受托人对外对信托财产的权利主体地位，信托财产要转移到受托人名下后，受托人可以以自己的名义管理运用和处分信托财产；另一方面，承认受益人对信托财产的利益享有受益权，受益人以受托人债权人的身份行使受益权。50我国现行的《信托法》是以信托法律关系当事人的权利义务为中心来建构信托制度的，并未明确规定信托财产的归属。但其制度安排大体上接受了上述大陆法系国家移植信托时的做法，承认受托人对外的权利主体地位以及受益人的受益权。
而现行的住宅专项维修资金制度，在运行时也产生财产转移与权利分割的效果。维修资金本质上属于业主所有的财产，为了保证共用部分维修、维护业主合法权益这一目的而转移给业主委员会，业主委员会对外可以以自己的名义进行管理，业主成为实际的受益人。整个维修资金制度的设计，同样是区分管理人和受益人，以维修资金为财产从业主向管理人的转移，发生了财产权利与利益分割的效果，这也与信托制度的所有权转移理论相符合。
三、住宅专项维修资金制度与信托受托人、受益人
信托受益人的确定性是是英国法设立信托的核心“三个确定性”之一，要求受益人是活着可以确定的，当受益人不能确定时，信托是无效的。
日本《信托法》认为，除了受益人以外，受托人以及受托人的义务也是成立信托必不可少的因素，53因为，受托人在信托关系中是信托财产的管理者，负责执行管理和处分信托财产的事务。我国《信托法》认为信托当事人是信托的主体要素，没有主体，就不存在民事法律行为，从而肯定了信托的设立应当确定受托人以及受益人。当然，由于公益信托的特殊性，在设立信托时，不能有特定的受益人。除此之外，信托的受托人以及受益人都应当是确定的。
在我国现行的住宅专项维修资金制度的法律关系中，维修资金转移给业主委员会来管理，可以将其视为确定的受托人。维修资金制度的设立，是为了保障住宅共用部分、设施设备的正常运行，本质上是为了维护业主作为所有权人的权益，因此，该制度的受益人为全体业主也是确定的，符合信托理论对受托人及受益人确定性的要求。
综上，通过比较法的考察和对我国《信托法》的实证分析可知，信托之成立在于，信托目的之确定合法、信托财产发生转移以及受托人和受益人的确定。而住宅专项维修资金的制度设计，也正是出于合法确定之目的，通过财产之转移，而达到管理人和受益人的区分，以实现预设的资金使用目的。于此对比可以发现，住宅专项维修资金制度，完全符合信托的四个基本要素的要求，法律虽然没有明确规定住宅专项资金制度的信托性质，但基于二者在制度上的契合，完全可以将住宅专项维修资金制度视为《信托法》的特别规则，在此意义上，信托之理论可以适用于住宅维修资金制度领域，维修资金制度向信托化方向发展。
第二节 住宅专项维修资金制度引入信托的意义
从功利的角度出发，在原有维修资金制度的基础上引入信托，有利于发挥信托制度财产独立性方面的优势，从而维护住宅专项维修资金的安全。同时，由专业的人才或者机构进行管理，有利于提高管理的有效性及效率，实现资金的增值保值，更好的保障业主利益。
一、保护住宅专项维修资金的安全
依现行之法律制度安排，维修资金可能要经过房屋销售单位代收、房地产主管部门代管、业主委员会管理以及物业管理企业运用等几个阶段。在这个过程中维修资金几经转手，如果没有相应的具体制度对每个阶段加以规范，就很容易影响维修资金的安全，尤其是在被挪用时，其中的法律关系与责任难以理清。房屋销售单位代收为其提供了挪用之便，数额巨大的维修资金使政府的管理压力过大难免会出现管理不到位而被挪用的现象，物业服务管理企业在使用维修资金时与物业服务费混同，业主委员会的管理效率过低，这些问题都会危机维修资金的安全。
而信托制度以信托财产为核心，规定了一系列对信托财产予以保护的原则，其中最为重要的当数信托财产独立性原则。信托财产独立性，是指信托财产独立于委托人、受托人和受益人的财产而存在，为委托人、受托人和受益人的债权人追及范围之外。54信托财产是一个独立的整体，受托人不得将自己的资金与信托财产混同。当信托财产的独立性被损害时，受益人可以直接以其为依据追偿。
将住宅专项维修资金定义为信托财产，则维修资金独立于委托人、受益人以及受托人的财产。从法理上而言，厘清了住宅专项维修资金与委托人、受托人以及受益人财产之间的法律关系，为保障资金安全及防止不当利用奠定了法理基础。
虽然受托人可以以自己的名义管理维修资金，但是在管理的过程中，要注意不得将自己的财产与维修资金混同。受托人的债权人不得就受托人名下的维修资金主张清偿，维修资金也不能归入受托人的清算财产。当受托人是物业服务管理企业或者其他主体因债权纠纷被追偿或者发生破产清算时，住宅专项维修资金作为信托财产具备独立性，不能被视为受托人的财产而用于债权清偿，从而保证了其整体的资金安全。而在实际操作上，我国《信托法》要求受托人应当对维修资金与其自有的固有财产分别管理、分别记账，防止混同。55当受托人挪用或者违反自己职责使维修资金受到损失时，委托人或者受益人都有权直接向法院提起诉讼，有效地维护维修资金的安全。
二、实现住宅专项维修资金的增值保值
市场经济的通货膨胀使长期处于“沉睡”阶段的住宅专项维修资金面临着增值保值的压力。信托制度被广泛运用于财产管理与处分等各个领域的最根本原因就在于其灵活的制度有利于实现信托财产的有效保值与增值，能够促进财富的增长。而由于住宅专项维修资金特殊性，在对其进行增值保值投资时，应当更加注重保证投资的安全性及稳定性，在兼顾效益与安全时应当更注重其安全性。在住宅专项维修资金制度中引入信托，一方面，由专业人才或者专门机构对维修资金进行管理与投资，解决了当前政府部门或者业主委员会不积极利也难以利用资金进行投资管理导致资金保值增值困难的问题；另一方面，相对于政府部门或者业主委员会，专门人才或机构拥有投资的专业知识与技能，由其利用维修资金进行投资，在一定程度上能够减低投资的风险性。
除此以外，还应该采取相应的其他措施保证投资的安全。在原有的投资方式基础上，谨慎合理拓宽投资渠道。同时设立维修资金托管人的准入门槛，制定管理人的审核评判标准，并设立信托监察人对受托人的管理行为实行有效的监管，赋予对投资方案的业主大会决策权。通过制度的内部协调，发挥信托在财产管理与运用方面的优势，以保证住宅专项维修资金的稳健的增长。
三、节约行政管理资源
在现行的住宅专项维修资金制度中，行政管理部门承担了很大部分的管理及监管职责，既要收存资金设立专户进行管理，在业主要利用维修资金时，还要数个部门对其进行审批或者备案。随着住宅专项维修资金数额的增加以及全国商品住房未来可能爆发一个维修高潮，行政机关面临的管理压力将越来越大。而对比其他国家的相关制度，外国的政府在其中更多的担任监管的角色，而并不行使具体管理的职能。56引入信托并设置相关的制度，避免过多的行政干预，保证业主的自治权，有利于节约行政管理资源，提高行政管理的效率。这也符合目前我国政府向服务型政府转变的大趋势。
针对目前大部分资金处于政府代管之下的局面，将信托引入维修资金制度后，应当合理引导代管的资金向业主委员会转移，使维修资金进入信托制度的规范之中，一方面减轻了政府的代管压力，另一方面，也避免了维修资金长期“沉睡”,使其能在专业机构或者人才安排下合理配置，保值增值。
此外，因为目前我国住宅专项维修资金申请使用程序复杂，申请使用所需时间长，以信托管理的合理性来适当减少政府的行政干预后，有利于提高维修资金申请使用的效率，从实际上保障满足住宅建筑的维修需求，从而真正实现住宅专项维修资金的立法目的。从根本上讲，以私法之信托来去行政化，也符合公私法的基本区隔，并契合私法自治原则的要求。以上种种弊病，概缘于应紧守公法领域之行政对私法领域的过度干预；而信托之美，也不外乎一种私法的自觉的“拨乱反正”.
第三节 日美住宅专项维修资金制度的相关经验
与其他国家与地区的住宅专项维修资金制度相比，我国制度的最大特点在于，维修资金是事先缴存的，即在业主签订房屋购买合同，办理相关产权证明之前，就必须将一定数量的维修资金交存至法律指定的管理机构，只有在首期交存的维修资金余额不足时，业主才需要再次缴纳。而在日本、美国或者是香港及台湾地区，类似的专项维修资金都是通过按月的方式来缴纳的，相对而言，较少出现大量维修资金长时间闲置而面临通胀压力的问题，但是为了防止维修资金被挪用或受到损失，各国纷纷采取了相应的措施，以保障住宅专项维修资金或者业主权益，其中，日本及美国的相关经验值得我国借鉴与思考。
一、日本住宅修缮金制度与信托
住宅专项维修资金，在日本被称为住宅修缮金。与我国住宅专项维修资金的界定大抵相同，日本的修缮金以建筑物区分所有权为法理基础，业主按照自己持有的专有部分的份额，向管理组合缴纳一定的资金，以用于房屋公共部分的维修。57管理组合对外是以自己的名义进行管理的。与我国维修资金不同之处在于，日本修缮金要求业主按月缴纳，而非事先交存。
日本的管理组合是指由业主选举产生的，由明确目的与组成人员的团体，来充任修缮金的管理主体。根据日本法律的规定，修缮金可以由管理组合或者物业服务企业管理，58而政府在其中并不承担管理的角色。日本的管理组合的功能与中国业主委员会功能相类似。但是，日本法律明确规定管理组合对于修缮资金以及共用部分拥有所有权，同时，作为独立的法人团体，也具备法律诉讼的主体资格。
在 20 世纪 90 年代，当时在日本颇具实力的荣高公寓管理企业宣告破产，其管理的修缮金也被视为该企业的资产被执行。随后，一共 13 个公寓小区的管理组合向法院提起诉讼，经过长达 10 年的时间，法院终于通过判决的方式承认，荣高公寓管理的修缮金，独立于其自身的财产，不能被执行。日本通过法律解释的方式，把业主与管理组合之间的关系定义为信托法律关系，将住宅修缮金被定义为信托财产，在规范业主与管理组合之间法律关系时，可以适用信托法以及信托业法。
在自己原有修缮金制度的基础上，通过以信托理论定义业主与管理组合之间关系的方式，将信托理论引入到其住宅修缮金制度之中。这种设立的思维值得我国借鉴与学习。通过这种设置，日本修缮金制度发挥了信托理论的优势，规范了各方当事人的权利与义务，以信托财产独立性的原则保证了住宅修缮金的完整性与安全。
二、美国物业小区的业主协会经理人制度
美国的物业制度要求业主定期缴纳物业管理费，而维修资金则是物业管理费中的重要组成部分。按照用途的不同，维修资金包括了维修保养费用以及维修准备金。维修保养费是指共用部位维修保养的人工、材料和合理的管理费，是对物业的日常保养；维修准备金是指物业小区的管理委员会在编制业主协会年度预算方案时，预留的维修准备金，供物业小区的设备或者设施进行大修时使用的，又分为设施重置基金以及意外事故应急基金。业主协会向业主收取的维修保养费和维修准备金，是全体业主的共同财产，由业主协会负责保管。
但考虑到费用计算的复杂性，具体的收取数额，是由美国的物业小区的业主协会经理人根据物业公共设施或设备的使用年限每年计算出折旧额计算得出。62业主协会的经理人作为协助业主协会处理相关事宜、提供咨询服务的专业人才，是独立于物业管理企业的职业，必须通过行业注册才能成为职业的物业经理人。在资质要求上，美国的物业经理人需要精通物业管理知识、地产开发知识、建筑、投资信托以及银行运行原理等多种专业技能，以适应物业管理的需要。
美国通过物业经理人制度的设置，为业主协会在收取及管理维修资金时提供专业的咨询及协助，弥补了业主协会在专业知识上不足，保证了管理的有效性。
同时，物业经理人作为独立的第三方提供咨询，也保证了管理资金以及承担保养项目相分离，防止物业管理企业直接使用并从中谋取不正当利益。通过这种专业化的分工设置，让业主机构能够聚合各种专业人员参与到物业管理中，各司其职，保证管理及维修的优质高效，也节省了人员的开支，降低了物业管理成本。
