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【题目】住宅维修资金制度中信托理论的引入研究
【第一章】我国住宅专项维修资金制度的现状观察
【第二章】住宅专项维修资金制度引入信托的理论分析
【第三章】住宅专项维修资金信托法律关系的委托人与受益人
【第四章】 建构我国住宅专项维修资金信托法律制度的展望
【结论/参考文献】住宅专项维修金信托制度构建结论与参考文献
第一章 我国住宅专项维修资金制度的现状观察
第一节 住宅专项维修资金概述
对住宅专项维修资金进行分析，首先应从其概念出发，明确其内涵，再对其法理基础进行分析，最后将其与物业服务费这一容易混淆的对象相区分，从而形成对住宅专项维修资金的整体清晰界定。
一、概念界定
根据我国 2008 年正式施行的《住宅专项维修资金管理办法》（下称“《管理办法》”）第 2 条规定：“住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。”1989 年建设部颁布的《城市异产毗邻房屋管理规定》要求房屋的所有人以及使用人对共用部分负有进行维护、修缮的义务，这是我国最早对住宅的共用部分作出规定的法规。8但该规定并没有提出类似住宅专项维修资金的制度设计。进入20 世纪 90 年代以后，随着商品房经济的发展，我国先后出台了《公有住宅售后维修养护暂行管理办法》（1992 年）和《住宅共用部分共用设施设备维修基金管理办法》（1998 年）（下称“《维修基金管理办法》”）。
其中，1998 年的《维修基金管理办法》明确提出了对共用部分要设立维修基金。10随后，《物业管理条例》对维修资金的所有权主体、交存、管理作了相应的规定。在上述法规中，对业主交存的用于共用部分、共用设施设备的维修的资金，曾用过“维修基金”、“专项维修资金”等名称。2008 年《管理办法》出台后，始将其名称厘定为“住宅专项维修资金”,立法旨趣是为了强调维修资金专款专用的性质。但在当前的实践中，“维修基金”、“专项维修资金”等词在非法律正式场合交叉使用的现象也十分普遍，亦归属于本文之研究对象。
二、法理基础
住宅专项维修资金是以区分共有及专有的建筑物区分所有权理论为基础的。20 世纪以来，土地立体化利用日见迫切--人口向城市大量集中，导致城市土地资源紧张，为了缓解住宅压力，城市建筑向立体化空间发展。立体化发展一方面缓解了城市的住宅压力，同时也因为共用土地、共用屋顶等设施，减轻了各所有权人的负担，实现了一定的经济性价值。结果是，过去独立占有建筑的庭院式住宅逐渐被立体化的楼房所取代，由没有血亲关系的陌生人共同占有一栋建筑、共享所有权的情形取代过去由家庭独立占有房屋所有权的情况而成为城市的主流。11作为法律制度对社会现实变化之回应，建筑物区分所有权理论应运而生。
根据我国《物权法》之规定，当多个区分所有权人（业主）共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物的专有部分享有专有所有权，对建筑物共用部分享有共用部分持分权。12因此，全体业主既同时享有共用部分的使用权、收益权以及修缮改良权，也应承担分担该部分的公共费用以及负担的义务。13这就是设立住宅专项维修资金的法理基础，同时也是建立住宅专项维修资金制度的法理基础。
三、与物业服务费用的区别
在我国，物业服务费用与住宅专项维修资金均属于区分建筑物所有权人应承担的费用和负担，二者也容易发生混淆。物业服务费用是指用于区分建筑物的基本维护、修缮、整治工作与日常管理及其他与居民生活相关的服务所支出的费用，包括小区的卫生维护、垃圾清理、公共物品的基本维护以及修缮等，是保障建筑物日常管理运行的费用。14一般而言，业主大会选定物业管理企业，约定由其提供物业管理服务，各个业主按约定的时间（通常按月）向物业服务管理企业缴纳物业服务费用。15收费标准由业主委员会与物业服务管理企业自由协商，在服务合同中约定，政府等行政部门并不直接指定价格。16而住宅专项维修资金仅能用于共用部分的维修、更新。从用途上看，与物业服务费用是互相独立而存在的。在缴纳方式上，根据我国法律的规定，不同于物业服务费用的按期缴纳，住宅专项维修资金原则上应由业主事先交存。二者的根本区别在于，住宅专项维修资金的缴纳具有强制性。在实践中，买受人只有缴纳了住宅专项维修资金后，取得有关部门开具的凭证，才能到房屋管理局办理房屋登记领取产权证明。
第二节 我国住宅专项维修资金制度的立法现状及现存问题
一、住宅专项维修资金现行制度
目前，我国住宅专项维修资金的法律制度主要是由《物权法》、《物业管理条例》以及《管理办法》的相关规定建构起来的。同时，部分地方政府在上位法允许的范围内出台了相应的地方性法规，以适应当地的实际情况。分析当前的制度规定，可从围绕住宅专项维修资金之活动出发，区分为该资金之交存、管理、使用和监督四部分内容，概述如下：
（一）住宅专项维修资金的交存
维修资金由两部分组成，一是业主购买商品住宅办理房屋入住手续前，或者是业主在出售公有住房时，应当按照一定的标准一次性缴纳首期维修资金；二是当业主分户账面维修资金余额不足首期交存额的 30%时，应当及时续交。17维修资金的交存主体为住宅之业主。《管理办法》对缴纳标准作了明确的规定，业主首期缴纳的维修资金应按其所有的建筑物的面积的为依据计算。18而补足的维修资金的续交方案，则由业主大会来协商决定，没有业主大会的，由行政部门协商制定。
而在目前的实践中，关于住宅专项维修资金制度的问题主要集中凸显在业主一次性事先交存资金的管理与使用上。同时由于我国绝大多数的住宅小区仍未进入补足缴纳维修资金的阶段，因此，目前我国的住宅专项维修资金绝大部分是指业主在购买房屋时所一次性缴纳的首期维修资金。
（二）住宅专项维修资金的管理
法律明确规定，业主缴纳的维修资金，其所有权归业主所有。在业主大会成立前，由物业所在地的房地产主管部门通过在银行设立专户的方式代为管理。业主大会成立以后由业主大会开立银行专户，代管的行政部门将资金交存于该专户。法律赋予房地产主管部门以及业主大会或者业主委员会管理的权利，更多的是强调将维修资金存入银行的专户，在业主需要使用时，要向其提出申请并经其批准。
除了一般的管理职责以外，房地产主管部门或者业主委员会还有将维修资金用于投资的权利，惟目前法律允许的投资途径仅限于购买国债。此外，《管理办法》允许房屋销售单位代收维修资金的行为，这种制度上的设计在实践中也容易导致对维修资金保护不足之结果。
除了上述提到的政府相关部门及业主大会或者业主委员会作为管理主体，在实践中较为常见的还有，受业主委员会之委托，物业服务管理企业代为管理的现象。与前面的主体不同，物业服务管理企业管理的权利不是来自法律赋予，而是合同委托，管理权限受到约定事项的限制。
（三）住宅专项维修资金的使用
共用部分的维修，只有在保修期满后方可使用维修资金。关于保修期，国家对建筑工程质量有规定相应的标准。保修期满后申请使用维修资金要遵循一定的程序。在政府代为管理的阶段，有使用维修资金需求的，应当由物业服务管理企业或者相关业主提出使用建议，由三分之二以上的业主通过，制定使用方案后，提交行政部门审批。在业主大会管理阶段，需要使用维修资金的，物业服务管理企业负责制定相应的维修方案并向业主大会提交。经业主大会的表决程序通过以后，业主委员会对该方案进行审核。业主委员会同意后，将所需的部分维修资金支付给物业服务管理企业用于维修。同时，该维修方案应由业主委员会向房地产主管政府部门申请备案。
（四）住宅专项维修资金的监督
在维修资金制度中，房地产主管部门还充当监管者的角色，除接受资金使用方案的备案外，还有权对维修资金的账户进行核对，进行监督检查，对损害维修资金的行为可以视其具体情况不同，作出相应的处罚。而业主委员会作为维修资金的管理者，也有权对物业服务管理企业的行为作出监督。
二、住宅专项维修资金制度现存问题
（一）行政管理效率低下
在现行的维修资金制度架构中，行政机关在各个阶段被赋予了广泛而多样的权力，这使维修资金制度整体具有明显的行政管制色彩。在交存阶段，法律要求房屋买受人必须在购买房屋时强制性一次缴纳住宅专项维修资金，否则行政主管部门有权不予办理产权证明手续。在管理阶段，于业主大会成立前，维修资金由行政主管部门通过设立银行专户的方式代为管理。在需要使用阶段，业主需要使用住宅专项维修资金时要经过行政部门多个流程的备案或者审批。要言之，行政管理部门对维修资金的管理以及监督，贯穿了整个制度始终。
通过行政公权力对住宅专项维修资金进行管理，从某种程度上是为了保证具体制度的切实实施，特别是在制度还未成熟完善时，保证业主履行法定的缴纳义务，并保障资金的安全。然而，随着商品住宅的不断开发，住宅小区不断上升的数量及金额巨大的维修资金的使地方政府部门有限的工作人员代管工作压力越来越大，20导致行政管理效率下降。一方面，面对巨额资金，部分地方行政主管部门滥用职权，挪用或侵占维修资金的现象时有发生；另一方面，行政主管部门除了将维修资金存放在银行收取利息以外，难以进行其他的投资，在通货膨胀的市场经济之下，资金难以增值保值。从法律体系的自洽性而言，行政部门以国家公权力之身份，对本属业主所有的维修资金进行控制和投资，实在有违私法自治的原则。21而行政主体并非合格的经济活动主体，一方面行政机关缺乏管理和投资的专业技能；另一方面行政机关也缺乏利益上的切关性。
行政部门监管效率低下的另外一个重要表现是申请使用维修资金的程序复杂。由于目前绝大部分的维修资金都处于政府的管理之下，根据现行的制度程序，使用维修资金应当首先制定相关的方案，然后需要三分之二的业主通过以后，向政府提出申请，并要经过几个部门的审批。观察维修资金的实际使用，目前的使用率不足 1%.局部观察，在北京市范围内，已经出现了数起反映住宅专项维修资金申请使用难的事件。22使用率如此低，除了大部分的住宅仍未产生维修需求以外，还有一个重要原因是申请程序复杂，这也正说明了行政管控过对维修资金的制度目的的负面影响。
（二）业主自治组织发展不足
业主委员会作为业主大会的选举出来的执行机构，在业主大会成立以后，为业主的利益管理维修资金。由业主委员会来管理业主所有的维修资金，至少初步实现了业主的自治，有利于保障业主作为维修资金的所有权人能够参与并决定维修资金的管理和使用事宜。然而由业主自治组织管理维修资金之理想虽美，其实现却困难重重。在实践中，我国各地区业主大会发展程度参差不齐，很多小区并未建立起完善的业主大会制度。此外，业主大会或者业主委员会亦难以担任维修资金合格的直接管理人：一方面，业主的参与态度将直接影响业主大会或者业主委员会管理的效果；另一方面，对住宅专项维修资金进行管理、增值保值涉及政策法规、财务管理以及建筑工程技术等专业知识，一般的业主难以胜任。
现实中较为常见的是，业主委员会委托物业服务管理企业为其代为负责共用部分、共用设施设备的日常维护及管理。需要维修、更新时，往往也是由物业服务管理企业提出，制定相关方案提交业主大会，向业主大会申请取得维修资金后，再由物业服务管理企业直接处理维修资金的使用事宜。不可否认，物业服务管理企业作为专业的服务公司，由其对共用部分及共用设施设备的情况进行系统的检查与管理，似乎是合理的做法。但是，从目前中国物业管理市场看来，物业服务管理行业的企业服务质量良莠不齐，其诚信有待考量。同时业主大会或者业主委员会对物业服务管理企业使用维修资金的行为缺乏有力的监督。总之，由物业服务管理企业来管理和使用维修资金，无法避免维修资金被挪用、侵占的风险，亦会产生专项维修资金与日常物业服务费用混淆使用的问题。
除了上述问题以外，即使某住宅小区建立了相对完善的业主大会制度，但在发生纠纷时，业主自治组织并不能及时有效地维护业主的利益。原因在于，维修资金的所有权归属于业主，而非作为组织的业主大会或业主委员会。同时，业主大会或者业主委员会在我国法律上并不具备法人团体的地位，也不具备诉讼主体资格，无法以自己的名义进行诉讼。
虽然近年来在司法实践中，法院在处理业主集体纠纷的案件时，在一定程度上承认了业主委员会的起诉主体资格，体现了司法机关的态度转向和对实体法缺位的补足。但司法判例并不能作为真正的法律渊源而赋予业主自治组织以充分的法律资格，这样看来，要使其能真正维护业主的权益，应当从法律上赋予业主委员会以诉讼主体的资格。
（三）保值增值效果低
据不完全统计，目前全国范围内住宅专项维修资金的缴存总额为 5000 亿元，但是平均使用率却不足 1%.25住宅专项维修资金从缴纳到真正使用，这个过程可能需要五年甚至十年二十年以上。目前我国大量商品房住宅仍未到“大修”阶段，即使经过了保修期，维修资金也并不能马上派上用场。这就导致大量维修资金处于“沉睡”阶段，处于被闲置的状态。26而随着经济的发展，通货膨胀压力增大，尤其是近年以来，建筑维修的成本不断上升，这都对维修资金的保值提出了很大的挑战。结合专项维修资金的“被搁置”性格和市场经济发展的规律，应该看到，为保障维修资金的功用和维护业主的利益，对维修资金进行保值增值投资是十分必要的。
根据目前的法律规定，在保证维修资金政策适用的前提下，允许利用维修资金购买一级市场国债进行投资。允许进行国债投资是考虑到国债相对而言较为稳健，同时也为适应当前的维修资金管理主体相对较低的投资专业技能。
诚然，维修资金作为房屋的“养老金”,在管理的安全与效益之间，应该更加注重其安全性，即，在对其保值增值管理时，应当以保障维修资金的安全为重点，选取稳健性的投资，同时在投资手段上应注意分散风险。而在这个过程中，作为行政机关的房地产主管部门和作为自治组织的业主大会或业主委员会均非合格的市场经济活动主体，由其对维修资金进行投资保值缺乏合理性。
同时，正如前文所提到，行政部门代管压力大，对该资金的增值运营也缺乏积极性，所以除了存款收息以外，行政部门难以对维修资金进行其他的增值管理，这使得维修资金的增值空间仅能体现为银行的存款利息。因此，若要更好保证维修资金的保值增值效益，除了拓宽一定的投资渠道以外，还应当考虑到住宅专项维修资金的理财和投资属于专业性较强的经济活动，要兼顾资金安全以及效益，应当由具有良好的投资行业知识及技能的专业人才来管理，而业主大会、业主委员会或者一般的物业服务管理企业显然并不能很好地胜任。
（四）房屋销售单位代收问题
《管理办法》中规定，只要售房单位能够出具法律要求的票据，就有权向业主代收专项维修资金。30而房屋销售单位的代收行为，给维修资金的安全造成了一定的风险。 根据法律的要求，房屋买受人应当在办理房屋入住手续之前缴清首期维修资金费用。在实践中，商品住宅往往以预售方式买卖，如此，从购房者签订房屋预售合同并缴纳相关的费用到建筑物竣工验收可以办理房产证，通常会有 1 年到 3年的时间差。在这段时间里，如果是由房屋销售单位代收的，到其办理产权证明前，业主缴纳的维修资金将一直在房屋销售单位的控制之下。房地产企业的行业特点使其项目对流动性资金需求较大，而这笔被开发商控制在手中的维修资金就有可能被其挪用。对于开发商而言，他们可以利用该资金弥补现金短期的资金缺口，或者通过中短期的运营操作获得较高利润。以违法成本而言，维修资金被交存至开发商以后，基本处于监管真空状态，开发商挪用、侵占维修资金后被发现的概率很低，即使被发现，只要开发商及时将挪用的住宅专项维修资金归还，法律的惩罚力度也较弱。
概言之，就开发商代收之维修资金，监管缺位，罚则软弱，违法成本处于较低水平。也因此，房屋销售单位利用代收之便挪用或者侵吞维修资金的案例已经屡见不鲜。还需注意的是，由于中国的房地产企业在开发新楼盘或项目的时候，通常是以设立新项目公司的方式来经营开发的，假若项目公司破产，其控制之下的维修资金就有可能被视为破产财产而被债权人追及。
为了防范上述风险，有些地方很早就出台了相关的地方性法规，对买受人交存首期维修资金程序作出了相应的规范。部分地区通过地方性法规的规定，要求房屋买受人将维修资金直接交到地方房地产主管部门的代管账号。如，北京市政府 2000 年就出台了《关于归集住宅共用部位共用设施设备维修基金的通知》，要求购房者在办理立契过户手续时，要将维修基金交至房管局。32而 2008 年出台的《管理办法》允许房地产销售单位的代收行为，但并未对购房人的缴纳程序作出相关要求，导致房地产商代收的现象在没有对缴纳程序有规定的城市还十分常见。
综上所述，我国的维修资金制度带有明显的行政管制色彩，行政管理效率低下，影响了维修资金的使用以及增值保值。同时，业主自治组织发展不足、房屋销售单位代收以及增值保值难等问题，均阻碍维修资金目的之实现。因此，应当对原有的制度进行改良，适当的减轻维修资金制度的行政干预色彩。
