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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论
【1.1】何谓身份
【1.2】权利中的身份性的产生和发展
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨
【2.1 2.2】集体土地所有权的身份性分析
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析
【3.1 3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性
【3.3 3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性
【4.1 4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献
第一章 身份的定义与权利中身份性的产生
第一节 何谓身份
何为身份？《辞海》将身份简明扼要地定义为：“人的出身、地位或资格。”
我们在日常生活中也常常提到“身份”二字，如“你要注意你的身份”、“他是个有身份的人”、“身份不一样，说的话就是不一样”等等。但是，在这些语句中我们提到的身份的含义是否完全地耦合却是一个易被忽略而又值得认真思考的问题。
正如研究中国历史的历史学家经常在“封建”②二字的分辨上着墨一样，同一个词语，在不同的研究领域、使用语境以及时代背景之中，其含义都可能有着巨大的差异，若不细辩，在研究中便会很容易犯下“张冠李戴”和“偷换概念”等错误，使论证有失严谨。正是基于这样的顾虑，在对“我国土地承包经营权去身份性问题研究”这一论题进行破题论述之前，笔者试图首先理清“身份”以及“身份性”等词语在本论题中的具体含义。此即先由“身份”的论述起笔。
一、社会学对身份含义的认知
（一）身份是个人社会化的结果
季羡林先生说“如果一个人孤身住在深山老林中，你愿意怎样都行。可我们是处在社会中，这就要讲究点人际关系。”③这里的所谓“人际关系”就是我们此处要研究的“身份关系”.
身份（Status），《哈金森思想辞典》给它的定义为“在社会科学中指个人的社会地位，或所在社会的其他人对他（她）的尊敬程度。在大多数职业或社会地位之中以及他们互相之间，存在一个身份等级。”④《中国大百科全书》（社会学）将社会地位（Social Status）区分为“先赋地位（‘指先天固定的地位，如世袭贵族、世袭奴隶、父与子等’）与自获地位（‘指靠后天努力获取的地位，如教授、工程师、厂长等’）”①。此论所及之先赋地位，无论尊卑，是人处于社会生活环境中才能承袭的身份，是人际关系社会化的产物；而自获地位更是能突出地体现了个人社会化成长的过程。正如，当“狼孩”处于狼的社会中时，是断无人类社会之身份于身的；而自我们称其为“狼孩”,并给予其“狼孩”身份特殊的关注时，他已然自觉或不自觉地社会化了。张静教授给身份的定义则更完整地诠释了身份与人的社会化的关系：“身份是社会成员在社会中的位置，其核心内容包括特定的权利、义务、责任、忠诚对象、认同和行事规则，还包括该权利、责任和忠诚存在的合法化理由”②。
（二）身份系统是社会整合的工具
既然身份是人社会化之后的具体表现，那么我们研究人类社会各种社会关系其实质也就是在研究一个社会的身份系统。正是这种“社会身份系统，以它特有的方式，将分散的个体凝聚成统一整体。”③社会学研究身份，除了关注人的社会化之外，同时也关注通过社会身份系统将社会进行整合的努力。而“身份系统的基本功能，是对社会成员所处的位置和角色进行类别区分（category），通过赋予不同类别及角色以不同的权力、责任和义务，在群体的公共生活中形成‘支配-服从’的社会秩序”④。
二、政治学中的身份
《大辞海》（政治学·社会学卷）中对于政治学上的身份一词做了如下定义：“由社会或国家所认同的人的出身、地位或资格。所有社会成员都有分别固定的社会身份。其实质是通过特定的制度安排对社会资源的权利占有及再分配。”
在此语境下，身份要成就其所应包含的地位与资格，前提需要得到社会或国家的认同。这种认同包含了微观与宏观两个层面的意义：微观层面，个人的出身、地位和某种资格被社会所认可的过程正是个人融入到社会之中，完成社会化的过程；宏观层面，一个社会与一个国家对于个人身份的认同必须要遵循一定的规则和原理，以此来协调社会中每个人的关系构成，统合社会资源，制定分配方案。“这种社会地位规划界限明确，个人一般无法根据自己的意愿自由选择或改变。通过身份及其认同系统的构成，人们即可认识社会生活中的政治制度机器价值定位，也可认识在不同的社会秩序中怎样获得自己应有的权利和承担的责任、义务，从而达成理性秩序。”
李海金在其专着《身份政治：国家整合中的身份建构》一书中给我们论述了我国农民身份的两次变革过程。第一次变革，使中国农民从“士农工商”的中国传统社会结构中纯粹从事生产的无涉政治公共生活的身份角色，通过 20 世纪的革命转变为富有革命性的工人阶级“最接近的朋友”,开始以阶级的身份形式参与到国家公共生活之中。而建国后进行的土地改革就是在这样的背景之下开展的，当时对于“土地这一基本生产资料的再分配，分配的依据便是阶级的归属和划分”②。他提到的第二次变革是使农民由“阶级性的政治身份”转变为“公民性政治身份”,这一进程起始于上世纪末的改革开放，也正是目前我国城乡一体化建设和加速城镇化过程中，实现“农民市民化”的转变。这一转变首先就要从去除农民身上阶级属性的身份特征开始，以社会保障体系的一体化建设、户籍制度改革和赋予农民更多财产性权利等多方面着手推进。在财产性权利赋予方面的改革，在一定程度上可以借鉴对城市居民房屋改革等方面的经验。
但是此处，我们又需要明确一点，即农民身份的去阶级性与农民手中的土地承包经营权去身份性并不是同一个概念。准确地讲，后者应该是前者属概念下的一个种概念。也正是基于这样的关系，我们在研究土地承包经营权去身份性问题的时候就不能仅就权利而论权利，也要注意研究的系统性。在明确了这样的大趋势后，我们的政策和立法便要高屋建瓴地对各种制度进行改革与安排了。
三、对“身份”一词含义的分析方法：三阶层理论
除了政治学与社会学对于身份问题有所研究外，法学研究也一直关注着身份以及与此相关的身份权问题③。身份是人社会化后出现的一个名词：个人通过法律对自己身份的界定和自己对自身身份的认同，来决定自己的行为模式；社会通过法律对众人身份的界定来分配社会资源（通过法律对权利的设定），整合社会力量（氏族社会通过血缘关系来整合，阶级社会中被统治阶级承认统治阶级决定的秩序，公民社会中公民认可通过社会契约让渡出来的公权力①），处理社会纠纷。
法律对个人身份的认定可以使先天性的，如家庭成员之间的身份，也可以是后天性的，如对劳动者身份的认定。虽然关于身份的含义可以有很多，而且人们对于各种身份的认同也可以有各种变化，但是这种认同有的并非由个人意志所能决定或改变的。显然，想要对“身份”一词进行一个概念化的准确定义，并直接明确其内涵与外延的主要内容，是一项不可能完成的工作。笔者认为我们对“身份”的认识可以采用一种描述性的方式进行。根据在身份认同上个人可选择性的大小，也即这种身份的固化程度，笔者将社会治理维度下的身份的概念大致划分为三个层次：即“政治上的身份”、“法律上的特殊身份”以及“社会性的身份”.
（一）政治上的身份
身份系统作为社会整合的工具，其背后的实质就是靠着某种特定的制度安排来决定社会资源和权利的配置。这种制度安排并非生来便有，而是各种社会力量长期博弈至均衡而形成的②。为了固定这种均衡的态势，这种“政治上的身份”便常常外化为法律上的身份，形成基本的法律制度。因此，在阶级社会中，这种博弈形成的身份体系就具有浓厚的阶级性，而作为基本的法律制度这种身份体系又是长期固定的和排他性地单一存在的。人类正是依靠着“出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序”③来保障整个社会的存在和发展的，这种社会秩序的存在形式经历了从身份④到权利的发展历程。
在中国古代，周两次东征之后，社会力量重新稳定下来，周公旦以周礼的制定和推行来稳固和外化这种斗争结果。自周天子衰弱，礼崩乐塌，诸子百家开始宣扬自身的一套处理社会身份关系、整合社会资源、稳固社会统治的政治主张。
以孔子为代表的儒家便十分注重从身份的角度来构建社会秩序。其中最具代表性的便是“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的三纲思想，其中蕴含的身份性便是这一层次上的身份的含义。
在西方社会，尽管 1776 年 7 月 16 日的《美国独立宣言》宣告：“人人生而平等”;1789 年 8 月 26 日法国的《人权与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）第一条写明：“在权利方面，人人与生俱来而且始终自由与平等，非基于公共福祉不得建立社会差异”;现在的法国宪法也依旧承认其 1946 年版前言的效力，写道：“法国人民再次重申，所有人类，不分种族、宗教或信仰，都拥有不可剥夺和神圣的权利。”①然而，实际情况却往往违背这些参考文献的记录。虽然，法律中等级性与阶级性的身份规范越来越罕见，“公民”作为现代社会中最普遍的新身份也已经被越来越多国家的宪法所认可，但是，“身份不是根，乃是果实。”②“公民”的身份还需要长期的社会博弈，才能在每一个具体的法律制度中得到切实的贯彻，而不至成为镜花水月或是为充饥而画之饼。
我国现行《宪法》的序言写到“在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。”虽然宪法并未明确提出“人人生而平等”③，但却也提到剥削阶级已经被消灭，这也就意味着虽然我国是无产阶级专政的社会主义国家，但是在具体的法律制度中并不用再以阶级性作为身份安排和权利分配的依据，而是应该引入“公民”的身份来配置社会资源，制定法律制度。例如，《民法通则》规定公民民事权利能力一律平等，从权利能力的角度固化了这种公民之间身份的平等性④。
（二）法律上的特殊身份
社会的价值绝不仅仅只有平等，在某些特殊的场合，我们常常给予一些特殊群体以偏向性的法律保护，这种法律的制定往往具有政策性，其背后的价值是恒久固定的，但是保护的程度确可能发生改变。这些被特殊照顾群体层面上的身份性便是笔者归纳的第二阶层的身份的含义，吾称之为：法律上的特殊身份。这样的身份便譬如妇女、未成年人、高龄老人、精神病人等。对于个体来说，这种身份固然可能发生转换，如未成年人长大，中年人步入高龄等，但是个体对此类身份的认同同样是无法选择的⑤，而是被法律直接规定的。
当然，法律对于这类身份的认定范围也可能发生变化。“随着时光的流逝，所有的身份都可以改变，特别是当身份是集体性的时候，特别是当身份是根据由类别和群体来界定的时候。”在社会环境发生变化，譬如老龄化社会到来，又譬如一个社会对于妇女权益保障的认识获得进步的时候，这些身份的具体定义以及法律对其的保护力度都可能发生变化，以协调社会发展中出现的新问题。
（三）社会性的身份
多米尼克·什纳贝尔在其评论文集《社会学的理解》结尾写到“现代社会不是由相互层叠、边界清晰的群体构成，而是由同时具有多角色、多参照标的个体组成。根据社会条件和历史情境，他们根据自身个体或集体的以往经历来选择参照和身份认同的不同形式……现代社会建立在人们的流动性之上，建立在他们忠诚或被判的多元性之上。”
笔者在本文中归纳的第三个阶层的身份与前两个阶层最大的区别就在于，其身份的认同并非由天生承继而来，也非是法律直接规定，而是由个体在一个多元的社会中，在不同生活领域自主选择性认同而形成。这个阶层的身份包含了职业性的（如律师身份、公务员身份等）、经济性的（如消费者身份、知识产权所有者身份等）、宗教性的（如基督教徒身份、佛教徒身份等）、政党性的（如共和党员身份、纳粹身份等）、文化性的（如摇滚爱好者身份、球迷身份等）等等。
上述身份除了具有自由选择性外，也是多样性的，并且可能多重身份并存。由于其缺乏法律强制性的划分，这种身份认同也具有不稳定性，极易发生流动。
对于这个阶层各种身份间关系的调节，法律上更多尊重当事人自己的选择与合意，只有当身份对等的双方实力悬殊较大，考虑到公平、正义等社会价值的时候，法律才会出面干涉，如在劳动者保护和消费者保护等方面的立法。
（四）三个阶层身份含义的关系
这里，本文总结的第一阶层的身份的含义和第二阶层身份含义中的家庭身份关系的总和大致就相当于上文论述社会地位（Social Status）概念时提到的先赋地位。而第二阶层中在除去家庭身份关系之后的身份含义与第三阶层身份含义的总和也大致相当于前文论述的自获地位。拉伦茨认为社会上的每个人都“相对于其他人处于一种法律上的基础关系中”①，这种基础关系以法律形式外化出来，便是民事权利能力，这种能力基于社会人本质上属于“伦理意义上的人”②，但是每一个时代的伦理却又是在变化的。梅因在《古代法》中为我们论述的“从身份到契约”的历史演进③中之“身份”就更应该归类于第一阶层身份的含义。而在现代社会，政治上的身份越趋平等，即人们的先赋地位越来越统一化④，新的社会性身份，也即第三阶层的身份却变得越发的多元化和自主化，对于这些社会性身份间关系的调节，在法律规范之外，契约的重要性也变得更加突出。“‘从身份到契约’并不意味着身份的消失，它只意味着，社会成员的身份关系发生了转换，他们从一种身份关系转向另一种身份关系。”⑤出自于对一些社会弱势群体的特殊保护以及一些社会共同价值的维护，法律对于第二阶层意义上的身份的保护也逐渐得到规范。在第一阶层中提到的法律更属于公法意义上的法律，而第二阶层中多提到的法律则更属于私法意义上的法律。
就社会和法律的发展趋势来说，世袭的身份与特权应当越来越少，社会应当鼓励社会成员在一个公平的环境中平等地参与竞争，以为社会创造出更多的财富与价值。在这一趋势下，甚至于继承的财产在部分国家都会被课以重税。
