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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论
【1.1】何谓身份
【1.2】权利中的身份性的产生和发展
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨
【2.1 2.2】集体土地所有权的身份性分析
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析
【3.1 3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性
【3.3 3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性
【4.1 4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献
导 论
一、写作背景与缘由
法律中平等的理念最重要的思想来源便是自然法学派。对于自然法，“人们具有了这样的共识，即作为最高的法则，自然法的意义在于它维护人的自然权利和自由”①。虽然自然法学所主张的“人人生而平等”不断地被各国宪法所接受，但是“公民资格并不是历来普遍享有”②。“斗争伴随着法的成长！”③正如在美国公民在争取包括政治权利在内的宪法规定的各项权利和平等地位时，经历了长期的民权运动一般，公民所享有的权利在现实层面并非自始就是当然的平等和一致的。现实中，公民所拥有各种权利的状况除了受到抽象法律的规范之外，也严重地受到其自身所处的文化和历史背景的影响。
如果一项涉及到权利的法律规范是经历过现实社会的利益博弈，进而固化而来的，那么在此项权利之上所体现的这种法律与现实的差异就有机会被压缩到最小。反之，如果涉及一项权利的法律规范，更多的是基于抽象的法学理论架构设计，或者说是为了达到某一项目的而设定，那么这一权利在现实中的状况就很可能被当作是该权利在内容异化后的结果。
“法权的概念是一个实践的概念，即一个目的的概念。”④我国农村土地权利中的土地承包经营权就类似于上述的第二种情况。法律预先设定一个权利目标，然后再将现实中的权利状况逐渐地改善到符合订立之前法律规范背后的理念。
我国的土地权利名称很多源于政策或习惯，80 年代虽然就出现了土地承包经营权及宅基地使用权等名词，但囿于我国民事法学理论研究和立法实践的滞后，这些名词在出现之初并没有明确其具体的权利属性与内容，这些具体内容都是后来在实践中逐渐发展再以法律形式加以确认的。
在物权法颁布之前，土地承包经营权产生和发展的过程都是在现有利益格局博弈的情况下自发进行的。无论是从权利的现实设立方式，还是法律上对权利的规范态度来看，此时的土地承包经营权都具有明显的债权属性。直到物权法的颁布，将土地承包经营权与宅基地使用权一起，作为了农村土地上最为重要的两种用益物权。物权法选择将土地承包经营权定性为物权，一是为了赋予农民更稳定的财产权利外，也是对“虚化所有权，强化使用权”的农村土地权利改革思路的认可。
这种立法选择带来的问题就是，土地承包经营权现实发展出来的权能状况，并不能满足于它成为一个完满的物权，一系列的束缚使得土地承包经营权连起码的正常流转都很难实现。现实中的权利物权化进度受阻，也导致了农村土地权利上因身份问题而出现的不平等现象依旧存在。这种身份性的桎梏对于法律规范来说，破坏了其应有的科学性；这种身份性的桎梏对于农民来说，压抑了其手中所有土地的财产价值；这种身份性的桎梏依旧是城乡二元化思路的体现，是全面深化改革所要求的城乡一体化发展所需要面临的重要挑战。
我们当然地也不能因为“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”①的宪法规定，而沉默地认可于现实生活中所面临的权利现状。宪法作为法律体系中位阶最高的纲领性文件，其效力的实施也需要一系列的历史进程。“从对国家立法的违宪审查，到对‘政府行为’的违宪监督，发展到对公民宪法上公权利的保护，再发展到对公民宪法上的私权实行司法救济。”
显然，目前我国宪法的作用更多地还是体现为一种对法治原则的指引。公民权利的现实维护还是需要在具体的部门法律中体现，而如果某一个法律规范对于权利配置的安排缺乏了上述的宪法精神，那便是我们需要努力地去改变和完善的地方。
正是基于这些分析，面对农村土地权利发展中出现的问题，中国共产党的十八届三中全会报告提到“赋予农民更多的财产性权利”.就我国现有土地法律制度而言，农民普遍拥有的财产性权利基本来源于三个方面：基于农用地的土地承包经营权，基于宅基地的宅基地使用权以及基于集体成员身份对于集体所有的建设用地或其他资产享有的财产性权利。因此，有学者指出“这次中央对农民土地权利的赋权，在于承包经营权。而对于宅基地使用权是非常保守的”.承包经营权本身是可以流转的，只是这种流转碍于身份性的掣肘，只是有限制的流转。而因为这些制度限制导致了统一的农用地土地市场难以形成，大大压低了土地资产的价值。
本文将主要围绕着土地承包经营权来关注农用地上的权利配置情况。1982 年宪法首先确定了农用地的集体所有，2006 年颁布的物权法，又将土地承包经营权确定为一种用益物权。这里实质上确立了农用地集体所有与农户承包经营用益物权的第一次分离，进而使农民实质上拥有了对农用地占有、使用、收益的权利以及一定的具有限制性的处分的权利。正是由于这种对于处分权能的限制，导致了土地承包经营权在事实上尚未完成彻底的物权化改造。而产生这一限制的原因就是农村土地之上所附着的身份性因素。
二、问题的提出与研究的思路
通过身份因素来限制土地承包经营权的流转，原本的目的是在于保障耕者有其田。但是，目前中国的社会发展仍然会持续着工业化与城镇化的方向。在这种大背景下，城镇中的制造业与服务业会吸收大量的农村人口，与城镇人口增多对应的是农村人口的减少，这样的发展趋势必然将导致小农经济向农场经济转变，而成就这样的转变就需要进行农用地的流转，农地流转后又会赋予进城的农民一定的财产性收入，进一步促进城镇化。由此可知，土地承包经营权中的身份因素不但达不到保障的目的，更成为了制约农业、农村和农民发展的桎梏。
剔除土地权利中的身份属性，才能使权利自由流转，实现土地的价值。但问题是：什么是身份性？权利中的身份性是否都是相同的含义？这些身份性是怎样产生的，他们又对这些权利产生着什么影响？
“身份”一词作为一个常用语，在很多场合都可以看见对其的使用。正如灯下黑的现象一样，我们往往对于这些熟悉的概念缺乏了应有的细致考察，导致我们在使用这些概念进行行文论述的时候，往往流于表面化或者感觉上的泛泛而谈。
“人们应该认识到这种术语的匮乏和模糊所导致的严重性，人们也应该持续地努力加以改善，因为在任何严密推理的问题上，不管是法律问题还是非法律问题，变色龙似的词语对于清楚地思考问题和明晰的表达都是有害的。”
笔者在文章中论述土地承包经营权去身份性的问题就会涉及到：“去身份性的必要性”和“采用什么方式来去身份性”这样两个问题的研究。要对上述两个问题进行剖析，又需要对“身份性对土地承包经营权的权利行使有什么影响”以及“土地承包经营权中的身份性是如何产生的”这样两个前置性问题加以考察。
本文的第一章主要力图解决的问题便是：身份因素作用于权利行使的一般理论问题。笔者首先界定了身份一词的含义，然后引入权利客体论的权利分析框架来考察了各种权利中身份性出现的缘由，最后研究了身份因素与不同权利的结合模式，以及身份因素对这些权利行使的不同作用。
本文的第二章首先研究了“土地承包经营权中的身份性是如何产生的”,然后结合着第一章的研究结果讨论了“身份性对土地承包经营权的权利行使有什么影响”.土地承包经营权中的身份性承继于农村集体土地所有权，因此，在这一章的开头，笔者是从集体土地所有权的身份性产生状况着手破题的。
以上述两个问题的研究结果为基础，笔者在第三章中对于“去身份性的必要性”进行了详细的论证。并在第四章中集中笔墨考察了“采用什么方式来去身份性”这一本文的核心问题。
中央 2014 年 1 号文件确定，坚决破除体制机制弊端，坚持农业基础地位不动摇，加快推进农业现代化，并首次提出赋予农民对承包地承包经营权抵押、担保权能。
此后，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度”②。由此看出，对于下一步土地承包经营权改革的政策导向是要将土地承包经营权的权能在第一次分离之后再次分离。以此，使得承包权仅能由集体经济组织成员获得，而经营权则可以在一个统一的市场中进行流转和交易。
而二次分离具体如何进行？分离后的承包权与经营权有分别属于什么性质的权利？二次分离与土地承包经营权的去身份性又将如何结合？这些问题就是笔者在第四章论述中集中探讨和解决的内容。
三、文献综述
对于土地承包经营权性质的研究，从该名词出现至今，国内已经积累了相当丰富的研究成果，并且这些成果很多已经得到了认可，在法律条文中得到了确认。
目前涉及土地承包经营权的研究重点主要放在了如何流转的问题上，关于承包经营权的各类流转方式，如入股、信托等的理论研究也已经相当充分，并积累了一定的实务经验。部分学者提出了以典权的形式来促进土地承包经营权更充分地流转，并对比台湾经验做了较为深入的探讨。上述这些流转方式和典权制度的研究都没有触碰土地承包经营权这一重要用益物权具体内容的界定。
已有一些学者开始结合英美法中分析法学权利束的观点对我国土地承包经营权的具体权能进行更为细致的探究与分析。在中央政策的指引下，很多学者的研究集中在了对于土地承包经营权权能的二次分离之上。在农用地上土地权利分为了集体所有和农户承包经营的第一次分离之后，再将土地承包经营权二次分离为承包权和经营权，进而剖去经营权中的身份属性，促进流转。但是，这些研究的结论几乎都是偏向于形成所有权、承包权和经营权“三权分立”的权利格局。对于彻底去除土地权利中所包含的身份因素并未作出探讨，只是将权利中的身份性因素推给了分离后的承包权承继。
（一）农村土地权利体系的研究
对于农村土地所有权问题学术上大概分为四类观点：
第一种是主张变集体所有制为国家所有制。刘云生对于农村土地国有化的必要性和可行性进行了研究①。此外，刘俊认为土地所有权的主体--集体经济组织，在法律运行过程中存在着权利主体虚位化的现象，农村土地所有权需要转而借助于国家权力对其进行保护，主张直接将农村土地国有化②。颜运秋和王泽辉则认为应当构建一种既能调动亿万农民的积极性，又能让国家财力承受的具有可操作性的“双赢”的农村集体土地国有化方案③。闫刚平的研究认为，集体土地所有权国有化可以破除土地所有权主体二元化的现有格局，有利于促进农村土地的市场化、商品化；有利于实现农村剩余劳动力的自由、有效转移；有利于国内外资本向农村的投入；有利于土地资源的科学利用和我国工业化与城市化的发展。④第二种观点则主张将土地所有权完全私有化。如，杨小凯等学者认为，“农地的产权强度越高，作为生产要素，它被合理配置的可能性越大”⑤。又如文贯中等学者认为，土地私有化是其他国家在城市化过程中的必由之路，中国也不例外，从这个意义上说，中国还需要一场土改。⑥第三种观点认为可以实行土地所有权的多元化。就是对农用土地在所有制上实行国家所有、集体所有、农民私人所有三种所有制并存；在使用制度上实行家庭联产承包、租赁经营、股份合作等多种经营方式。如，张英红就在肯定了农地私有化的可行性之后提出，我国未来的农地产权制度理论上可以采用农户所有制、社区所有制和国家所有制共存的形式⑦。
第四种观点则主张尊重既有法律现实，而虚化所有权，强化使用权。由于这种主张是以现有法律制度为基础，所面临的改革风险相对较小，因此很多学者都在这个方向上提出了自己的改革主张。王卫国教授是最早提出“虚化所有权，强化使用权”的学者之一，他认为，我国现阶段应该釆取一种渐进式、改良式的方案，维持集体土地所有制现状，对集体土地使用制度进行改革，即：明确集体所有权主体，赋予农民长期、稳定的土地承包经营权，建立土地的流转机制，并在此基础上形成农户土地经营规模逐步扩大的演进机制。①而在如何具体“虚化所有权，强化使用权”.赵阳也主张利用“共有私用”的形式来构建土地权利格局②。邹秀清通过财产权权能理论的分析，也认为可以在现有的农地权利格局下拓展土地承包经营权的权能内容，已解决现在面临的制度问题③。刘正山也大致持相同观点，更认为需要将土地承包经营权彻底物权化，并区分为用业权和租业权④。
部分学者以土地制度的历史考察为研究重点，试图从历史经验中寻找出合理建构土地制度的一般性理论。如，王昉以“土地所有权和使用权关系”为研究对象，考察了我国古代数千年的土地制度变迁，得出结论：在不改变所有权现状的条件下进行土地产权改革不仅是可行的，而且是必然的。
廖洪乐的研究则主要集中在新中国建国以后的六十年历史里，在对比分析了“农地国有用佃”“农地私有”和“集体所有结合家庭承包经营”三种模式后认为农地国有化会很容易出现对农民的剥夺，而在中国农业小规模经营的环境下，所有权私有化也不利于农业部门的生产发展。因此他主张农地所有制在保持现有格局的情况下，明确集体所有权的权利主体，继续赋予土地承包权更多的权能。⑥董景山更是直接以集体所有权为中心进行研究，他提出了农村社区股份合作、“公司+农户”模式、土地合作社、“公有私用”等集体土地所有权的行使模式，力求对集体土地所有权的行使模式进行重新构建。
（二）对土地承包经营权及其流转的研究
目前，我内学者对于土地承包经营权的研究主要集中为两种形式：其一是以土地承包经营权直接作为研究的对象，重点研究这一权利的性质，而在其中某一章节设计一下土地承包经营权的流转问题；另一种则是直接突出对于土地承包经营权流转制度的研究，而将对土地承包经营权的性质探索融入到了对于流转体制研究的具体内容之中。
陈健⑧、胡吕银⑨和张平华、李云波、张洪波⑩等学者的专着是少数直接以土地使用权或者土地承包经营权为研究内容的，大部分学者的研究重点则是直接放在了权利的流转之上。
针对土地承包经营权的流转问题，学者们大都赞同将其流转起来。如，左平良从法学、政治学、经济学和社会学等角度，结合中国历史经验和比较法启示，研究了作为中国农民重要财产权利之一的土地承包经营权为什么可以流转，如何实现上地承包经营权的有效流转。①而经历了三十多年的农地改革，“土地承包经营权的流转呈现出了多方演变的趋势：流转从不允许到允许；流转形式从单一化（转包）到多样化（转包、出租、互换、转让或者其他方式）；从无偿流转向有偿流转转变，从封闭性流转（内部农户之间）到封闭性流转和开放性流转并存；流转的区域由东部沿海发达地区向中、西部内陆地区扩展；流转期限从短期化到短期化和长期化并存；从自主（行）型流转到主（行）型流转和委托型流转并存；从限制（如须经发包方同意）性流转到限制性流转和非限制（自由）性流转并存；流转当事人权利法律保护从债权的方法保护到债权的方法保护和物权的方法保护并存；从只有政策调整、规范到政策和法律共同调整、规范并以法律调整、规范为主；法律规范从无到有，从不规范到日渐规范。”②针对现有土地制度对于土地流转的影响问题，一些学者认为现有制度就很好。
如，钱忠好认为规模化经营是历史必然，是实现农业第二次飞跃不可缺少的条件，但家庭承包与规模经营并不是对立的，家庭承包并没有把小规模土地经营固定化，而是为土地流转与集中提供了潜力和空间，应当稳定现行的土地承包关系。③与此对应的是，另一些学者则批评现有土地承包经营权的制度安排并没有赋予农户完整的财产性权利。如廖洪乐④就认为，土地承包经营权下一步还需要进一步被赋予财产性权能：如承包期限进一步延长，使其具有永佃权的特点；又如赋予农民更多的处分权能，如允许农民跨集体经济组织进行土地流转等。
丁关良则是在其专着《土地承包经营权流转法律制度研究》中较为全面地考察了土地承包经营权的流转问题，分析了全国各地土地流转的典型案例，提出了完善土地流转制度的方案建议，最有创造性的成果是该书中将土地承包经营权流转的权利分为了物权性、债权性和股权性，并分别对其进行了详细的探讨。
张海阳将目前我国农地承包经营权流转的特点总结为：参与主体层次多，包括农户个体、乡村组织和农村经济合作组织等；多样性的土地流转方式；流转规模不断扩大，流转时间长短不等，涉及行业广泛等特点。
关于土地流转，学者们除了研究应否流转以及怎样流转外，也有学者的研究开始关注到了另外一些层面的问题。如，朱强在其专着《农地流转风险与防范研究》一书中就结合了经济学的研究方法考察了在现有“集体所有农户承包”的农地权利格局下进行土地流转的农民收益风险、市场风险、粮食安全风险、农村社会风险、农村生态风险和农村自然风险②，他的研究成果对于我们探索土地承包经营权制度改革的时候有重要的参考价值。
（三）关于土地承包经营权现有的流转形式的研究
丁关良认为土地承包经营权的流转方式经历了由单一化（转包）到多样化的转变过程③。因为我国农村土地所处地形的多样化、各地经济发展水平的差异化、南北种植作物类型的区别化，多样化的流转形态也是在现有土地承包经营权制度框架下最为现实的体现。
对于这些流转形态的分类，钱良信提出了六个基本模式：转包、反租倒包、租赁、股份合作、土地信托、土地置换④。赵阳将土地流转形态归纳为：农村土地股份合作制、两田制（承包田分为口粮田和责任田）、反租倒包、四荒地拍卖、转包和租赁，并指出前三种模式都是村集体拿走了一部分土地的使用权⑤。
也有学者重点研究上述流转方式中的某一类或某几类的。如，张钧以云南文山县为例，主要研究了土地承包经营权入股、出租、转让和抵押等方式。⑥又比如，吴义茂结合了国外立法例以及国内一些地区的实践经验，重点研究了土地承包经营权入股有限责任公司的一系列法律问题⑦。
有学者借鉴我国国有企业股份制改革的经验，较为创意地提出了通过农地产权比例化的方式，将农地上除所有权以外的财产权打包分股，集体占 51%以上，剩余的归农户所有，这样，在比例化之后就可以放开土地流转的限制，而集体依旧保持着控制地位。⑧李显冬等学者则建议让“典权入典”,来丰富土地承包经营权的流转方式。
目前虽然有各种流转手段，但是在我国现有法律框架下，土地承包经营权的流转依然受到相当的制度制约，无法形成完整统一的流转市场，大大压缩了土地的资本价值，如何进一步地从权利构建角度解放土地权利，使其摆脱权利中的身份属性或者将之冻结，以更加自由地流转，便是本文将要重点研究的内容。
（四）关于进一步加强土地承包经营权流转的研究：土地承包经营权分离与重构的研究
农地上的权利在经历了所有权和使用权的第一次权能分离后，收到了很好的现实效果。“实施土地集体所有、家庭承包经营，使用权同所有权分离，建立统分结合的双层经营体制，理顺了农村最基本的生产关系。”
但是当我国经济工业化和城镇化发展到一定程度，需要统筹城乡一体化发展时，农村土地就不仅仅只是作为简单的农业生产资料，农村土地的交换价值在这种时代背景下越来越被期待着得到释放。这边需要对土地承包经营权制度进行新的革新，以调整滞后的“生产关系”.土地承包经营权被物权法确定为用益物权之后，很多学者的研究都关注到这一权利所含具体权能的内容，2014 年中央 1 号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》以及当年 11 月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》都强调了要认真探索承包权和经营权的分离，在稳固原有承包关系的基础上，促进经营权的流转。
但是，在这种改革大方向下，具体的承包权与经营权都属于什么性质，学者们也纷纷给出了自己的解释。如，刘俊将经营权定性为一种物权，而将承包权确认为一种非财产权的资格；郜永昌则认为承包权和经营权均为物权②；梁发芾从中国传统法律制度中寻找灵感，参照清朝的田底权与田面权制度来分离承包权与经营权③；另有学者将承包权认定为一种不可抵押流转的成员权，继续赋予经营权用益物权的性质④。
上述学者的主张都有一个共同点，就是认为土地承包经营权的权能“二次分离”后，必然形成所有权、承包权和经营权“三权分立”的局面。面对这种权利设置模式，丁学良和阮韦波在文章《农村集体土地产权‘三权分立’论驳析--以土地承包经营权流转中‘保留（土地）承包权、流转土地经营权（土地使用权）’观点为例》中予以了坚决的否定和批驳⑤。
四、研究方法
（一）战略性的研究方法
在整体研究的战略方法上，笔者主要使用了跨学科研究的方法、概念分析方法、文献研究的方法、历史研究的方法、比较法研究方法以及法和经济学的研究方法。
（二）战术性的研究方法
在具体问题研究的战术方法上，笔者先后运用了“身份三阶层分析方法”、“权利客体论中的权利分析框架”以及“农业生产效率分析框架”②。
“身份三阶层分析方法”是笔者在对“身份”这一概念进行了跨学科的概念分析之后得出的一种对于身份因素性质的分析框架，笔者用这一分析框架对于民事权利（主要是财产权）中的身份因素进行了剖析，以判定其存在的合理与否。
“权利客体论中的权利分析框架”是方新军在其专着《权利客体论：历史和逻辑的双重视角》中提出的，笔者在此使用这一权利分析框架在第一章中对于各种民事权利中身份因素进行了分析，在第二章中又对集体土地所有权和土地承包经营权进行了分析，并在第四章中对于土地承包经营权权能二次分离之后形成的承包权、经营权以及此时去除了身份性的土地承包经营权进行了解构。
“农业生产效率分析框架”是廖洪乐在其专着《中国农村土地制度六十年--回顾与展望》中使用的一种分析框架，笔者在此借用这一方法来考察土地权利制度对于农业生产的影响状况。
五、本文重要概念的界定
在展开一篇论文的时候，我们首先要做到一个前提：概念使用上的统一。何为土地承包经营权？“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”
由此可见，土地承包经营权基于其适用土地类型的不同，可以分为众多不同的类型。考察土地承包经营权的身份性问题，主要涉及的是集体土地。因此，我们这里首先要排除的就是基于国家土地所有权的土地承包经营权。
建立在集体所有基础之上的土地承包经营权又包括了以家庭为主体承包的部分，以及建立在四荒地之上可以由集体经济组织外的个人或法人通过拍卖或招标的方式取得两种主要形式。由于后者的流转并未限制与集体经济组织成员内部，其上所体现的身份性可以被前者所涵盖。为此，本文中笔者所探讨的土地承包经营权仅指家庭承包的集体所有土地上之土地承包经营权。
本文中没有特别说明的情况下，所言之土地承包经营权都是上述含义。
六、创新之处
本文的创新之处主要包括以下几点：
1.在本文的第一章中，笔者通过跨学科的概念研究，创新性地提出了“身份三阶层分析框架”的研究方法，并以此对各种权利中附着的身份因素进行了考察。
2.笔者运用权利客体论的权利分析框架，详细地考察了身份因素与财产性权利结合的几种模式，以此为后面探讨土地承包经营权中身份性因素的影响做了理论铺垫。
3.笔者在第二章中考察了集体土地所有制的发展历程，在对不同阶段集体土地所有权不同内涵的研究中，发掘出了加持于集体土地所有权上面的双重身份性，并论证了这种双重身份性对于土地承包经营权的影响。
4.本文创新性地引入了财团法人制度对集体土地所有权进行了改造，将“集体”由“人的集体”变成了“土地的集体”,巧妙地去除了其权利之上的身份性桎梏。
5.最后，本文借鉴了英国土地保有制的相关经验，摆脱了所有权、承包权和经营权“三权分立”的一般模式，巧妙地在对土地承包经营权权能进行二次分离的同时，去除了其上的身份性因素，并且明确了去除身份性之后的土地承包经营权、承包权和经营权的权利性质及具体权利内容。
