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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论
【1.1】何谓身份
【1.2】权利中的身份性的产生和发展
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨
【2.1 2.2】集体土地所有权的身份性分析
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析
【3.1 3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性
【3.3 3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性
【4.1 4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献
第二节 权利中的身份性的产生和发展
一、关于权利本质的各种学说
“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一为逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难。”⑥关于权利本质的论述，基于不同的法哲学思想基础，向来有着不同的学说。
张文显的《法学基本范畴》一书将研究权利本质的学说分为了“资格说”“主张说”“自由说”“利益说”“法力说”“可能说”“规范说”和“选择说”八种，而自己给出的定义则采用了“利益说”①。这种分类被范进学《权利概念论》一文采纳②，而何志鹏在《权利基本理论：反思与构建》一书中继续使用这种分类的基础上③，采用“主张说”的观点，提出了自己对于权利的定义④。
权利似乎就像桌上的一个鸡蛋，不同的画家用画笔画出的鸡蛋又总会不太一样。国内外其他学者也都有着各自认定的权利的内涵。但正如朱庆育所总结那般，“学说多则多矣，讨论脉络确实万变不离其中，无非围绕‘个人--社会（国家）’关系展开”⑤。进而他在其着作《民法总论》涉及权利本质部分的论述中，仅对 19世纪德国法学界最为影响的“意志论”和“利益论”展开了详细的论述⑥，其余学说则忽略而过。笔者认为，在写作类似介绍性的专着时，对于各种涉及权利本质的学说的论述详略自可以由作者灵活安排，而在我们具体需要研究一个特定问题的时候，却需要按照一定的逻辑来细致地考察每一种权利本质学说，并在客观评析的基础上提出自己的权利观点，方可使论证过程中的概念清晰、准确而统一。
纵观国内学者专着，笔者比较认同方新军在《权利客体论：历史和逻辑的双重视角》一书中的论证方式。他首先从时间的维度将论述权利本质的学说分为“关于权利本质的早期学说观点”和“关于权利本质的后期学说观点”.其中，前者主要包括了“意志说”⑦、“权利否认说”、“利益说”和“资格说”,后者主要包括了“法力说”、“地位、利益混合说”、“归属--控制说”和“多要素混合说”.其在对各种传统学说进行分析批判后，得出结论，将权利认定为一个类型化的概念，而非是一种抽象性概念，权利只能被描述，不能被定义⑧。而其对权利的描述则为“是法律为了保护特定主体的特定利益而赋予其给予自己的自由意志为一定行为或不为一定行为的法律上的资格。”他认为作为权利概念的权利主体的自由意志是难以精确确定的，难以以主体的自由意志为标准来建构权利体系，故而他将权利体系构建的重点放在了权利客体之上①。
二、本文将采用的权利分析理论：权利客体论
在论述“我国土地承包经营权去身份性问题研究”这一论题的时候，不可避免地会涉及到对于权利内容的探讨，这其中包括了传统民法中已有的“身份权”、“所有权”、“用益物权”等概念，也包括中外古代法律制度中出现过的“回复地产”、“剩余地产”、“自由继承地产”等概念，还包括我国法律和政策文件中特有的“土地承包经营权”、“承包权”“经营权”等概念。
研究权利的方法论有很多，有从权利外观下手的，也有霍菲尔德那样直接研究权利内核的。因此，本文在对这些权利进行分析之前，笔者必须要首先统一论证过程中的核心概念和论证方法。
方新军《权利客体论：历史和逻辑的双重视角》一书中对权利的本质做了研究后，进一步将权利的构成要素分为了内在要素和外在要素：内在要素又分为了内在的形式要素（法律上的资格）和内在的实质要素（权利主体的意志）②；外在要素包括了权利涉及的人和客体，即权利主体与权利客体。
在他看来，“对权利内在要素的分析就是对权利本身的分析”④，而权利客体则“是对权利设立在何种基础之上的说明，是法律所保护的主体利益的具体体现”⑤。并且在此基础上区分了权利客体与权利标的等常有混淆的概念⑥。
在这一理论框架下，权利根据其是原始取得还是继受取得而分为两大层次：
第一层次权利的客体就是某一具体的物（包括有体物和无体物）、人格利益或身份关系，而第二层次权利以第一权利层次权利的产生为基础，并以其全部或部分权能作为自身权利的权利客体。例如，我们以某辆小车为权利客体设置了所有权，此时的所有权为第一层次权利，若我们将汽车所有权进行转移，便形成了以这个所有权为客体的一个第二层次权利债权，这一链条还可以继续延伸，若此时的债权人进一步将债权入股，则又可以产生一个以此债权为权利客体的第三层次权利股权。“第一层次的权利是立法上定纷止争的结果”①，而“第二层次的权利是第一层次权利动起来的结果，这种动包括主动的动和被动的动”②，主动的动为积极创设法律关系，被动的动则是因为第一层次的权利受到了侵害而发生。
这种权利客体理论的具体权利分析框架如下图所示：
三、权利中身份性的产生基础
根据上述权利分析理论，法律上的资格和权利主体的自由意志为权利的内在要素，权利主体与权利客体为权利的外在要素。对于权利外在要素的分析虽然并非对于权利内核的分析，“但是可以通过这种分析达到对权利进行细分的目的”③。
由此，在分析权利中的身份性因素时，笔者将主要对权利的主体和客体分别进行剖析，并找出这些身份因素的产生实质。
对于权利主体的分析就是要考察哪些人可以成为权利的主体，哪些人又必须排除成为权利的主体，哪些权利主体需要给予特殊保护，哪些权利主体需要对其行为加以限制。正如有学者在着作中总结那般：“在启蒙运动之前，立法者通过身份这个工具对主体进行区分的目的实给予特权或实行歧视”①；“而在现代法律中，立法者通过身份对主题进行区分的目的是对于弱势地位的主体以特别的保护，也就是说通过制造不平等从而达到主体间尽可能平等的目的”②。
对于权利客体中身份性的分析主要就是考察第一层次权利中人身权和财产权中可能产生的身份因素以及各种第二层次及其他层次权利中的身份因素。
（一）基于权利主体的分析
1.民事主体民事权利能力中的身份因素
“在法律上，权利能力指一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务承担者的能力。”③部分学者将权利能力的内涵归纳为一种“归属资格”④，即具有权利能力之人才有享有权利或承担义务的资格，是“一个人取得权利义务的前提与基础”⑤。平等性是权利能力的最大特点，这也是机遇宪法中的平等原则和市民社会的社会伦理基础，各国现行法律中一般都直接或间接规定人的权利能力始于出生，终于死亡⑥。这种平等性现在看来似乎理所当然，然而“在当时应该说是西欧历史中划时代的重要事件⑦”.在平等原则出现以前，这种“归属资格”并非是以权利能力的抽象概念出现，而是以各种身份权的形式落实在法律条文之中，如罗马法中的家长权、父权、亲权和夫权等。其早期的法律甚至以作为权利的客体，否认奴隶作为人的资格，拉伦茨将这种情况出现的原因归结于“是出于对普遍适用的伦理基本问题的错误看法”⑧。
因此，在权利能力这一概念的发展过程中，随着各个时代伦理基础的发展，我们可以看出身份因素在其中的变迁，这种身份因素属于上述身份三阶层论中的第一类，即“政治上的身份”.在法律平等观念的影响下，现代法律中的权利能力中这种不平等的政治性身份因素已经没有了舞台。市民社会和市场经济孕育了这种平等的身份价值观念，旧有的因为等级身份、阶级身份而不平等的权利享有资格是不符合现代社会伦理价值观念和经济发展要求的。
2.民事主体民事行为能力、民事责任能力中的身份因素
民事行为能力“是法律所认可的一个人可进行法律行为的能力”①即一个人是否有“从事法律上有效行为的能力”②。与民事权利能力在权利取得和义务承担中抽象的前提性属性不同，民事行为能力已经涉及到了行为人在某一个具体民事法律关系创设中的资格问题，其决定因素已经不是整个社会的共同伦理基础，而是体现为能否完美地执行民法的意思自治理念。而“法律制度要承认表意人表示出来的意思，就必须设定表意人具有理智的形成意思的能力这一前提”③。各国法律一般通过年龄界限和智力健康状况两个标准来进行区分，前者是法律硬性规定的界限，后者是由医学鉴定客观决定的。由此分成的完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人三种身份差别由法律根据不同情况④直接规定，因此，在民事行为能力中体现的身份因素应属于身份三阶层理论中的第二种“法律上的特殊身份”.这里的法律特别规定正是基于对于意思自治理念的维护而产生。
广义的民事行为能力还包括了民事责任能力，又称“不法行为能力”、“侵权行为能力”⑤或“过失责任能力”⑥，是“自己对自己行为承担责任的能力”⑦。
德国民法中对于不法行为能力的拥有主要是基于年龄并辅以理解力⑧而定，其中身份性的差异与民事行为能力部分的分析相同，都是对于民法意思自治理念的维系。
3.侵权行为法归责方式中的身份因素过错责任和无过错责任是我国侵权法的两大归责方式，其中又以过错则认为主。“过错是指行为人在造成他人损害时的一种主观意志状态”⑨，包括了故意和过失。理性人应该为其社会生活中的行为负责，这其中就包括了侵权行为，而很多造成损失的过错都是可以避免的，以过错责任原则为主要归责原则有利于保持社会中理性的自由。
然而，由于考虑到某些社会价值和社会政策的因素，无过错责任也有其存在的合理性。无过错责任原则，又称为严格责任原则。是私法公法化的一个表现，也是法律给予某些社会价值在社会利益平衡中进行的一种选择，这种社会价值可能是风险分配理论、公平性理论或者利益均衡说，也可能是基于加强环境保护⑩和保障产品质量、食品安全11的政策需要。此外，侵权法中对于特定身份者的特殊归责规定除了无过错原则外还有过错责任原则下的过错推定。上述特殊规定中的身份性无论是职业性身份或者是在具体行为中的特定身份虽然都是法律的特殊规定，但都是行为人自己选择的结果，应该属于身份三阶层中的第三类“社会性的身份”.
（二）基于权利客体的分析
1.权利客体为身份关系：为调节身份关系而出现身份权的概念在法律发展史上出现较早，也同时经历了深刻的变化。“最早的身份权仅仅表现为亲属法上的身份权，主要是家长权、父权、亲权和夫权。”①但是当时的身份法在整个司法体系中占有重要的地位，其不仅具有以身份利益为客体的权利内容，也具有民事权利能力的属性。奴隶和外人一般都不具备相应的身份，不享有“民事权利能力”②。罗马法以后，尤其是近代法律制度发展以来，身份权中的支配性内容越来越少，权利能力的概念独立出现，二战以后，平等、民主等观念深入人心，身份权经历了自身的现代化蜕变。现在一般认为，身份权是指“权利人以特定的身份为标的且与权利人特定身份伴随始终的民事权利”③有的学者认为身份权应以血缘关系为基础，主要包括配偶权、亲权和监护权④，有的学者则将身份权内容扩大为配偶权、亲权、亲属权、监护权、荣誉权和着作人身权⑤。有的学者甚至对于身份权这一名词本身提出了质疑，朱庆育在其专着《民法总论》总引述了谢怀栻先生的观点，并表示了赞同。⑥谢先生指出：“‘人身权’不能表示现在‘人格权’的意义和范围。‘身份权’一词里的‘身份’有点中世纪法律用语的气味，用来表示现代的民事权利，很不确切，容易引起误会（正是由于这种误会，有人把‘着作人’当做一种‘身份’而将着作权归入身份权）。”⑦至于“人身权”与“身份权”是否是理想的法律术语，笔者认为，不能感性地从词语的文意来判断，而是应该更加精致地去分析这一概念下包含的权利的具体内容，再行确定词语的内涵及外延边界。“每一话语只能通过它所属的历史的整体生命的认识，或通过与它相关的历史的认识而被理解。”⑧身份权的概念发展到现在，虽然承继了权利发展的历史因素，但是在全新的时空环境中，它依然被赋予了新的内涵。而且需知，“身份”本身就是一个有丰富含义的词汇，相类似的，“人格”一词又何尝不是呢？总体来说，现代法律语境下的身份权这种以身份利益为客体的权利，其中的身份因素已经完全去除了不平等的因子，而贯穿了身份平等与身份民主等理念，其中身份因素的含义应属于身份三阶层中的第二类“法律上的特殊身份”.
2.权利客体为财产或者财产性权利：对于财产权权能的各种限制作为第一层次权利的财产权的客体包括了有形财产与无形财产①，即为狭义的财产权，而广义的财产权则涵盖了第二层次权利中的财产权，包括人身权中派生的财产利益以及权利客体化后的资产②。在相对权中，财产权的存在与行使当然地受到相对人身份因素的制约，这并非我们需要探讨的重点。重点在于，绝对权并非因为财产权与人身权的二分而使我们当然地可以认为常见的对世财产权③中并没有了身份性因素。诚然，有许多权利都可以称为纯粹的财产权（如所有权），但是也有很多的对世财产权利中夹杂着身份因素的制约。
