五、股东优先购买权的保护
股东优先购买权制度是我国《公司法》明确规定的一项制度，权利人的优先购买权应当得到法律保护。然而，在实际股权交易过程中，转让股东可能未经其他股东半数以上同意，及其他股东放弃优先购买权，而迳行将公司股权转让给外部第三人。此时需要研究的问题是：第一，转让股东与外部第三人之间成立的，违反法定程序的股权转让合同是否有效？第二，受到侵害的股东优先购买权人的利益如何救济？对此，我们分别研究如下：
（一）转让股东与第三人签订的股权转让合同效力
根据我国《公司法》第 71 条规定，对于股东与外部第三人之间成立的股权转让合同，其履行需要满足股东同意及其他股东放弃优先购买权双重条件。然而，实践中，转让股东与外部第三人之间的股权转让合同未满足此双重条件的，屡见不鲜。对于未满足该双重条件的股权转让行为，其股权转让合同的法律效力如何呢？我国立法并未明确规定，学者意见更是莫衷一是。目前，存在着“无效说”、“附法定生效条件说”、“效力待定说”、“可撤销说”、“有效说”几种主要学说。
1.理论观点梳理
（1）“无效说”
持“无效说”的观点认为，《公司法》第 71 条的规定属于强制性规范，若违背了此条款，根据《合同法》第 52 条第 5 款的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同应属无效。因此，此时的转让股东与第三人之间的股权转让合同，因违反强制性法律规定而归于无效。50也有学者反对此种观点。学者认为，《公司法》第 71 条的规定应当属于任意性规定，而不是强制性规定，故不能据此否定转让股东与第三人之间股权转让合同的效力。51再如，有学者认为，股东优先购买权，旨在保障公司股东优于外部第三人获得拟转让股份，以维持股东之间特殊利益关系，法律要否定的是外部第三人优于公司股东获得转让股权的行为，而不是双方签订的股权转让合同，因此，法律没有必要干涉转让股东与外部第三人之间的缔约自由，否定股权转让合同的效力。
（2）“附法定生效条件说”
持该观点的学者认为，转让股东与第三人签署的股权转让合同生效与否，必须以其他股东放弃股东优先购买权为法定生效条件。53也有学者反对此种观点。学者认为，若将转让股东与外部第三人之间成立的股权转让合同认定为“附法定生效条件”的合同，则使得该合同的生效与否由合同之外的人决定，违背了合同的生效原则。而且，若赋予转让合同之外的股东优先购买权人决定该合同的效力，则股东优先购买人可能会拖延行使权利，对合同当事人不利。54因此，将该股权转让合同认定为附生效条件的合同并不合适。
（3）“效力待定说”
持该观点的学者认为，我国《民法通则》、《合同法》规定，处分权限欠缺的民事法律行为属于效力待定行为，对于未经其他股东同意，及未经其他股东放弃优先购买权的股权转让合同，可以类推适用该规定。转让股东未经其他股东半数以上同意，及其他股东放弃优先购买权而迳行转让股权的行为，属于处分权限不充分的行为，因此，应当认定该股权转让合同为效力待定合同。55也有学者反对此种观点。有学者认为，股权转让合同的效力并不能类推适用《合同法》第 51 条关于“无权处分”的效力待定合同的规定。《合同法》第 51 条的“无权处分”行为不同于股权转让行为中的处分受限行为，《合同法》中的“无权处分”行为主体是“无处分权的人”,行为对象是“他人财产”.而对于股权转让行为，一方面，转让人并不是“无处分权的人”,只是他的处分权受到法定条件的限制，另一方面，转让股东处分的是自身享有股权的财产，而不是他人的财产。因此，该股权转让合同与《合同法》第 51 条规定的效力待定合同大相径庭，不能类推适用。
（4）“可撤销说”
持该观点的学者认为，《公司法》规定了股权外部转让的限制条件，未履行法定条件的股权转让行为，违反了股权转让的法定程序，侵害了其他原有股东的合法购买权。
但由于老股东是否行使优先购买权尚未明确，因此，该种股权转让合同应当归于可撤销合同范畴。一方面，此类合同并不是绝对有效，否则，老股东的权利必然得不到实现；另一方面，此类合同也不是绝对无效，因为老股东也并不一定反对该股权转让。57“可撤销说”观点也为一些司法实践所采纳。最高院于 2010 年发布的《关于审理外资投资企业纠纷案件若干问题的规定﹙一﹚》第 12 条第 1 款对此有所规定。58此外，山东省高院 2006 年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》（试行）第45 条也有相同规定。二者均采纳了“可撤销说”观点。
也有学者反对此种观点。有学者认为，若将转让股东与第三人之间的股权转让合同定性为可撤销合同，则该合同的效力即受到了合同当事人之外的第三人的干预，违背了合同生效原则，即，在没有特别理由的情形下，合同的效力不应该由合同当事人之外的人决定。
（5）“有效说”
持该观点的学者认为，转让股东与外部第三人之间的股权转让合同具有独立性，即便侵犯了股东优先购买权，并不应影响该股权转让合同的效力。该观点为我国许多学者所赞同。如叶金强先生认为，股权转让合同效力不同于股权变动效力，在控制股东变动效力时，即能够达到保护股东优先购买权的目的，因此，我们不必否认股权转让合同的效力，股权转让合同具备生效要件的，即为生效合同。61常鹏翱先生认为，对于一般意义上的买卖合同，只要具备合同生效要件的，即为有效合同，至于其他要素并不能影响合同的效力。
2.观点评析
对于上述理论观点，笔者认为：（1）“无效说”太过绝对，完全否认股权转让合同效力，不利于合同双方当事人利益的维护。此外，从责任承担上看，如果认定该股权转让合同有效，则转让股东因违约行为需要承担违约责任。反之，如果认定该股权转让合同无效，则转让股东仅需要对外部第三人承担缔约过失责任，对于耗费巨大时间及机会成本的第三人反而不利。因此，“无效说”并不令人信服。（2）“附法定生效条件说”也难以苟同。正如学者所质疑的，该法定条件是股权转让的限制条件，而不是《民法通则》中规定的附条件的民事法律行为。（3）“效力待定说”类推适用处分权欠缺的规定，也难以令人信服。（4）“可撤销说”同样缺乏说服力。一则，撤销权的行使主体应当是合同当事人，而不是合同之外的第三人。该说实际上赋予合同之外的第三人拥有干预合同效力的权利，违背了合同相对性原理，也损害了合同当事人的合法权益，故该说并不可取。二则，依“撤销权说”,在股权转让合同撤销之后，作为合同当事人的第三人将只能向转让股东主张缔约过失责任，而不能主张违约责任，这将使得外部第三人的利益得不到切实保护，对其不公。
笔者认为，对于转让股东与外部第三人之间的股权转让合同的效力认定，应根据《合同法》关于合同效力的规定来具体分析。一般情况下，该股权转让合同具备相关合同生效要件的，应属有效。但若存在下列情况的，也应当否定该股权转让合同效力：
第一，如果转让股东与外部第三人之间恶意串通，如双方在股权转让合同中约定的价格高于实际转让价格，以迫使优先购买权人放弃优先购买权的，应当根据《合同法》第 52 条第 2 款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，认定该股权转让合同无效。第二，如果转让股东在未经其他股东半数以上同意，且未经其他股东放弃优先购买权的情况下，制造了该股权转让行为经过其他股东半数以上同意，且其他股东放弃优先购买权的假象，欺骗外部第三人与之签订股权转让合同的。根据《合同法》第 54 条的规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”,应当认定该股权转让合同为可撤销合同。此时，可赋予外部第三人以撤销权，第三人有权撤销该股权转让合同。
2016 年最高院公布的《<公司法>若干问题的规定（四）》（征求意见稿）对于“损害优先购买权合同的效力”问题有所论述，其中第 27 条列举了优先购买权合同无效的具体情形。第 27 条规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序
订立股权转让合同；……转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。”对于该条第一项规定的“未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同”无效情形，笔者认为不妥。一则，对于转让股东与外部第三人之间成立的股权转让合同，应当依照《合同法》关于合同效力的规定处理，只要具备合同生效要件的，应当认为有效。二则，若将“未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同”认定为无效，则可能危害交易安全，损害第三人利益。外部第三人基于合理信赖而与转让股东签署了股权转让合同。
但此后，其他股东声称，该股权转让行为未履行法定股权转让程序而主张该合同无效，若法院支持了该项请求，则使得善意的外部第三人利益受到损害。即便该条同时规定，对于利益受到损失的善意第三人可以主张损害赔偿责任，但是对于该善意第三人而言，其意欲受让股权的期待利益毕竟没有实现，且其为此付出了大量的精力，实难得到切实补偿。
（二）侵害股东优先购买权的救济
通常情况下，股东优先购买权作为一种形成权，即便转让股东没有告知其股份转让事实，侵害其股东优先购买权，但是，只要权利人在知晓相关事实后提出“与第三人同等条件购买股份的意思表示”,即可成立与转让股东的股份买卖关系，其利益即可实现。故理论上讲，此时，并不需要给予股东优先购买权人特别救济措施。然实践中可能存在的问题是，如若外部第三人已经根据和转让股东之间的股份转让协议办理了相关股权登记公示手续，是否仍然应当支持股东优先购买权人的主张权利行为，甚至取消外部第三人已经获得的股权？
上述问题牵涉到股东优先购买权是债权效力，还是物权效力问题？债权效力优先购买权是指，优先购买权仅具有债权效力，只能在优先购买权人和转让人之间主张，不具有对抗外部第三人的法律效力。换言之，在外部第三人已经实际取得标的物的情况下，优先购买权人只能要求出让人进行赔偿，而不能向第三人主张获得标的物所有权。物权效力优先购买权是指，优先购买权具有物权效力，不仅可以在优先购买权人及转让人之间主张，还具有对抗外部第三人的法律效力。换言之，在外部第三人已经实际取得标的物的情况下，优先购买权人仍然可以继续向外部第三人主张标的物所有权，当然，外部第三人因此遭受的损失可以要求出让人进行赔偿。
如果认为股东优先购买权仅仅具有债权效力，那么，在外部第三人已经经登记公示取得股份的情况下，股东优先购买权人只能要求转让股东进行损害赔偿，而不能要求外部第三人向其让渡已经获得的股份；如果认为股东优先购买权具有物权效力，那么，在外部第三人已经经登记公示取得股份的情况下，股东优先购买权人将可以要求外部第三人向其让渡已经获得的股份。当然，后者情况下，外部第三人因此遭受的损失可以要求转让股东进行赔偿。
对于我国股东优先购买权究竟是物权效力优先购买权，还是债权效力优先购买权，我国《公司法》没有明确规定。《公司法》第 32 条规定，股东发生变更的，应当办理股东名册的变更登记，股东凭借股东名册主张股东权，未经变更登记的，不能够对抗第三人。从上述法律条文可见，如果外部第三人已经办理了相关的变更登记，其既可以“行使股东权利”,也可以“对抗第三人”,应当说，已经具有了相当的股权实质内涵。因此，从维护交易安全，保护外部第三人及其相关利害关系人信赖利益出发，笔者认为，恐还是将股东优先购买权定性为“债权效力”为好。而且，这样理解也较为切合《公司法》第 32 条的相关条文精神。
在明确股东优先购买权仅仅具有“债权效力”的前提下，对于转让股东未通知股东优先购买权人即与外部第三人订立股份转让协议的，对于优先购买权人的相关救济措施，我们分述如下：
（1）尚未进行股权变动登记时的法律救济。当转让股东与外部第三人之间已经成立股权转让合同，但尚未进行股东名册变更登记时，股份转让合同虽然生效，但外部第三人尚未取得股份。此时，股东优先购买权人仍然可以行使股东优先购买权，依单方面意思表示成立“与第三人同等条件的”股份买卖关系。这时，将存在转让股东和外部第三人、转让股东和股东优先购买权人双重买卖关系。但是，考虑到股东优先购买权人权利的优先性，转让股东应当首先向股东优先购买权人转让股份，办理相关股权变动登记，否则，应当承担相应的损害赔偿责任。
（2）已经进行股权变动登记时的法律救济。当转让股东与外部第三人之间已经成立股权转让合同，并依据该合同进行了股东名册变更登记时，外部第三人已经实际取得股份。此时，虽然股东优先购买权人仍然可以行使股东优先购买权，依单方面意思表示成立“与第三人同等条件的”股份买卖关系，甚至也可以认为，存在转让股东和外部第三人、转让股东和股东优先购买权人双重买卖关系。但是，因为股东优先购买权仅仅具有“债权效力”,考虑到外部第三人已经实际取得股份的客观事实，股东优先购买权人将不能要求外部第三人让渡已经取得的股份，而只能要求转让股东进行损害赔偿。
