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【题目】我国肖像合理使用法律体系建设探究
【绪论 第一章】肖像合理使用制度
【第二章】新闻报道中肖像的合理使用
【第三章】集体肖像中个人肖像的合理使用
【第四章】肖像合理使用的其他情形
【第五章】确立肖像权合理使用制度
【结论/参考文献】中国公民肖像权使用法律研究结论与参考文献
第 5 章 确立肖像权合理使用制度
5.1 确立肖像权合理使用制度的实际意义
合理使用制度的判断标准是随着时代的前进而在不断演变的，在不同的历史时期，有不同的适合于当时社会发展状况的判断标准。合理使用制度不仅是法学理论的产物，更具有解决当今社会矛盾冲突的现实的实用价值。对于肖像权的合理使用制度则需要法律对其制定明确的规范原则。从法学发展的历史角度来看，用立法的方式来明确判断标准，使得合理使用制度在适用时不至于混乱，具有现实的实际意义：
一、制定肖像合理性判断标准可以完善我国对肖像权保护制度的规定。我国现行法律对肖像权的保护并不完善，比如对于“营利性”到底是构成侵害肖像权的要件还是衡量赔偿标准的要件。如对“集体肖像权”如何进行保护等等问题都没有具体明确的规定。因此设立肖像合理使用制度能够弥补我国在肖像权保护方面的部分缺陷，使得肖像权保护体系更加完备。
二、肖像权合理性判断标准的制定可以使执法者对某一使用肖像的行为是否属于肖像合理使用有一个统一的认识，避免司法实践中的混乱。由于现实中合理使用的情形很多，这就给执法者很大的自由裁量权。由于执法者自身素质、阅历、学识之间的差异很可能导致法律适用的不相一致。而肖像权合理性判断标准的制定，不仅对于行政执法的一致性有所帮助，还会使涉及肖像权合理使用的相关案件更具有可操作性。
5.2 对我国合理使用制度立法思路的建议
5.2.1 我国着作权“合理使用制度”
我国《着作权法》没有规定统一的“合理性”判断标准，即合理性判断原则。但是《着作权法》以列举的方式指明了合理使用的情形。着作权合理使用是指在法律规定的特定的范围内提前没有经过着作权人的同意而使用其作品，并且不向其支付报酬也不构成对着作权人着作权的侵犯。其中“无偿使用”和“无须经着作权人许可”是着作权合理使用的明显特征。我国《着作权法》第二十二条规定了合理使用着作权人作品的具体范围，规定到：“在下列情况下使用作品，可以不经着作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯着作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”
由以上规定可以看出，《着作权法》虽然未规定合理使用的判断原则，但以尽可能多涵括着作权合理使用的列举方式指明了哪些行为属于合理使用着作权，为司法实践中法官审理案件提供了法律依据。笔者认为肖像权合理使用制度可以类比着作权合理使用制度，首先在立法中确立肖像合理使用的原则，并且列举现实中可能出现的肖像合理使用的情况，这样使肖像权保护法律体系更加完善。
5.2.2 肖像权合理使用之认定要素
笔者认为构成肖像合理使用有两个基本要素，即“正当目的”与“合法”.合法就是指只有在法律明确授权的情形下才能主张合理使用肖像权，但我国在此方面的法律仍然缺失，而在没有明确的法律规定的当下，学者所能做的就是向法院提出具有参考价值的建议，明晰肖像权合理使用之认定要素；正当目的是对当事人主观状态的考量，法律无法准确界定，只得依靠法官自由裁量，因此笔者建议从以下两方面考虑：
1、 使用肖像是否为了满足社会公共利益的需要
肖像权属于人格权，是民法重点保护的个人权利，但是我国法律对肖像权的保护规定的并不完备。在没有经过肖像权人同意的情况下，基于社会公共利益使用别人的肖像有没有构成侵权行为这一问题一直被研究的学者们所关注，到现在法律研究学界都一致认可是否定的。在法律方面有关公共利益的权衡，笔者认为当今权益平衡标准最高的应该是日本。上文中已提到日本司法实践中判定某一行为是否应判定为合理使用肖像，要从两方面考量即使用肖像要以社会公共利益为目的并以合法正当的手段使用，否则即为侵犯肖像权的行为。这个判决中的标准一直被日本法院所借鉴，2005 年日本的最高法院在另一判决中有了更为精细的标准，当时被称为“六要素”即：肖像权人的社会身份地位、拍摄肖像时的场所、内容、目的、方式以及拍摄他人肖像有无必要性六方面，如果肖像使用人不合理的使用公民肖像，大大超出了肖像权人能够忍耐的程度，就能认定其肖像权被侵犯，综合考虑以上提到的这六个要素，再根据案件事实对案件进行细节性的分析，这样使得判决结果更让人心服口服。我们可以将这六个要素肩带的概括成一句话，即如果对肖像权的使用已经超过了肖像权人在正常的情况下可以容忍的程度，就应该认定为某种行为侵害了肖像权人的肖像权。笔者认为在司法实践中日本法院提出的这“六要素”标准具有相当强的实际操作性，应当值得我国司法界所借鉴。
2、是否用于商业用途
判断肖像是否是被合理使用的另一个重要标准是是否用于商业用途，实践中存在着使用他人肖像虽然符合社会公共利益，但仍应受到一定的限制。如见义勇为这一行为值得社会大众学习，其虽与社会公共利益相关，但以此为由作广告来宣传将他人的肖像用于广告中就不属于对肖像的合理使用，既然合理使用是将肖像权人的肖像无偿使用，那么就不应当将肖像权人的肖像用于具有营利目的的广告，否则就是对肖像权人的侵犯。合理使用制度是为了平衡肖像权人和肖像使用人之间的利益冲突，提高效率或维护公共利益。
使用者由于是无偿使用肖像权人的肖像，因而其所能得到的不能是物质利益，也就是说合理使用中的无偿使用他人肖像不能具有营利性。随着市场经济的发展，人格权也在商品化的浪潮中逐渐显现出自身存在的经济价值，如果允许使用者无偿使用肖像还能因此得到物质上的利益，这就与合理使用的初衷不符。在司法实践中判断某一行为是否应认定为侵犯肖像权的行为可以看着一使用行为是否获得了物质上的利益，是否具有商业性质，这就是部分学者提出的肖像使用中的“实质性利益”.一旦肖像使用人获取“实质性利益”,就可以认定使用肖像的行为非合理使用。
构成商业性使用则排斥了肖像的合理使用，构成商业性使用与构成合理使用虽然是互斥的关系，但也存在既非商业性使用，也非合理使用的情形。如肖像使用者在存在过错的情形下故意丑化、侮辱使用他人肖像虽非商业性使用却仍应认定为侵犯肖像权。
5.2.3 肖像权合理使用制度之立法建议
我国肖像权保护没有规定合理使用制度，以致司法实践中出现此类型案件时，法官完全依靠自由裁量权，出现了司法实践的混乱，不利于公民权利的保护。笔者认为我们应结合采用概括和列举的方式来界定合理使用的范围，以避免法之模糊性和不确定性。
首先要对合理使用的原则进行规定，以此扩大法律调整的范围。可借鉴国外对肖像合理使用制度的规定，增加合理使用的条件。笔者认为对肖像权合理使用制度的原则立法者可制定为“为了社会公益需要，不以营利为目的正当的使用肖像权人肖像，对社会大众起积极作用的行为，属于对肖像的合理使用，”
其次在原则性的规定之后制定相应的法律法规来对合理使用的情形作出细致的规定，以保证法律的有效适用。从比较法的角度来看，美国、加拿大对于肖像权的合理使用情形做出了列举式的规定，我国法律可以借鉴域外的这种规定，避免法律用语的模糊性和不确定性具有很重要的借鉴意义。
分析了合理使用公民肖像应遵循的原则，笔者认为我们应当借鉴《着作权法》对合理使用进行范围限定的方法，以列举的方式规定合理使用公民肖像的范围，如：一、新闻报道为了报道合法新闻或实现社会大众监督权的情况下，可以使用公民肖像；二、为了实现社会公共利益，满足广大人民的需要使用公民的肖像；三、国际机关为了执行公务的需要而使用公民的肖像；四、为了社会公共利益的需要，使用不突出某个个人形象的集体肖像；五、为了保存珍贵肖像作品，要将肖像作品原件进行复印时可以使用他人的肖像；六、为了科学研究和文化教育的目的使用他人的肖像；七、在编写教科书、参考书过程中，为了使教学内容更加直观清晰，可以使用他人对外公开的肖像；八、司法实务过程中，诉讼参与人在举证、质证过程中有时会涉及到使用他人的肖像，如果为了证明事实的真相，可以使用他人的肖像；九、为了自然人自身的利益而使用其肖像，如为了寻找走失的公民，新闻媒体在电视或报纸上报道、刊登寻人启事，不可避免的会遇到公民的肖像，此时是为了公民自身的利益使用其肖像，也应认定为合理使用公民的肖像。我们应当明确肖像合理使用的具体范围，尽可能多的涵盖实践中的情况，作为司法实践的指针；再次，法律应当给予法官一定的自由裁量权，法官应当利用其业务素质和法律修养根据具体案件事实进行裁决。什么是公平合理，其模糊度大，有赖于法官凭借自由裁量权在具体事实中予以考量。在个案中对于肖像权的使用是否合理，需要根据具体的案情来作出相应的判断，法官在判断的过程中会对具体案件中肖像权的使用是否公平作出评价，基于利益衡量，来做出最终的裁定，而不是仅仅简单适用法条就能得出结论。额时应当予以考虑。
