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【题目】我国肖像合理使用法律体系建设探究
【绪论 第一章】肖像合理使用制度
【第二章】新闻报道中肖像的合理使用
【第三章】集体肖像中个人肖像的合理使用
【第四章】肖像合理使用的其他情形
【第五章】确立肖像权合理使用制度
【结论/参考文献】中国公民肖像权使用法律研究结论与参考文献
第 2 章 新闻报道对肖像的合理使用
为了使新闻报道更加直观和真实，新闻媒体报道新闻往往要涉及到各类人物的肖像。由于新闻报道对肖像的使用存在法律上的合理性，这就导致肖像权虽然是一种绝对权，此时也要受到一定的限制。新闻报道使用公民肖像时，经常会发生新闻媒体与肖像权人的利益冲突，因此肖像使用人要提高其注意义务。近年来，随着我国公民法律意识的提高，新闻报道内容的多样化，有些新闻报道不是通过正当的手段或方式使用公民肖像，司法实践中新闻侵犯肖像权此类型案件呈上升趋势。新闻单位和新闻工作者在报道具有新闻价值的事件时，因是为了服务社会大众，其报道内容符合社会公共利益，新闻媒体有权使用自然人的肖像，这种使用是一种合理使用。但我国现行法律中没有规定肖像权的合理使用制度，在各项法律法规中也没有涉及到肖像合理使用的具体范围，由于法无明文规定，这就给执法者造成了一定的困难。随着社会经济的发展，新闻媒体报道新闻使用公民肖像所引发的肖像权纠纷案件在日益增多，如何有效解决此类案件成了我国法学界探讨的热点问题。新闻报道中的肖像往往涉及公众人物和普通公民，这两类人群由于身份不同，社会地位不同，受到的关注也不同，但无论是公众人物还是普通公民，其肖像权都应受到法律的保护。
肖像权是重要的人格权，但是为了社会利益和公共利益，新闻报道权也需要我们尊重和保护。笔者认为若在新闻报道中出现与新闻内容有关的的图像，社会大众就能更加直观真实的了解新闻事实，这是符合社会公众利益的需要的，应该认定为合理使用肖像。
国外司法判例中也有因新闻报道使用公民肖像的案例，笔者查阅国外司法判例，以美国纽约州为例，其在司法判决中将因社会公共利益而使用公民肖像的合理使用称为“具有新闻价值的例外”.由此我们可知，国外法律也是承认新闻报道在一定范围内使用公民的肖像属于对肖像的合理使用。王利明教授主持编写的《中华人民共和国民法典（草案）学者建议稿》303 条规定了新闻报道对肖像的合理使用。①肖像权人的肖像权需要法律保护，新闻报道权也需要法律的保护，同时也要维护新闻报道人和肖像权人间的利益平衡，这就需要我们针对不同的情况分析新闻报道对肖像的使用。
2.1 新闻报道中肖像权的合理使用
笔者分析司法实践中出现的案例，总结新闻报道对肖像的合理使用主要分三种情况。第一种是对因具备特定身份而具有新闻报道价值的社会公众人物肖像的使用，如国家元首、体育运动员、艺术人员等。第二种是对与新闻内容相关的自然人的肖像进行使用。第三种是新闻媒体为行使舆论监督职能，起到教育社会大众的目的，对不法和不道德行为通过新闻的方式对其进行曝光，也应属于对肖像的合理使用。
2.1.1 新闻报道对公众人物肖像的使用
上文中提到的新闻报道对肖像合理使用的第一种情况即对因具备特定身份而具有新闻价值的社会公众人物，如国家元首、运动员、艺术家等的肖像进行使用，对这类人物，我们统称为“公众人物”.“公众人物”这一词汇最早作为法律上的语言出现在人们的视野中是从上世纪 60 年代美国《纽约时报》诉沙利文案和格茨诉韦尔奇案。当前我国并没有正式在法律法规中规定“公众人物”这一特殊概念，但在司法实践中我国已经将公众人物概念引入，“范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权纠纷案”的司法判决中我国首次提到了“公众人物”这一概念。①笔者认为所谓的公众人物就是一些像国家领导人、文体娱界的知名人士以及科学家、作者等具有一定社会影响力及较高社会地位的小众群体。其相对普通公民具有更高的社会地位，也享有更多公共的权利。
但是公众人物也是民法规定的民事主体，其享有法律规定的民事权利，具有完全的民事主体资格。公众人物的肖像权也受到法律的保护，但是在新闻报道中公众人物的肖像权要受到比普通公民的肖像权更多的限制。为什么公众人物就要更多的容忍对自己肖像的曝光？
笔者认为公众人物肖像权受到更多限制的原因有三：一是公众人物与公共利益有关。公众人物与普通公民不同，他们更多的出现在公众的视线下，生活的曝光率比普通公民高的多，而且公众人物的活动往往关系到社会公共利益，因此他们应当在合法的范围内允许新闻媒体使用其肖像；二是公众对公众人物的兴趣。一般情况下，人们想要了解公众人物的工作生活，这是一种正常的社会现象，也是社会发展进步的表现。普通公民的生活不会引起社会大众的兴趣，其本身不具有新闻价值。公众人物的行为及活动常常关系到社会公共利益，为了更好的实现公众的知情权的发展，公众人物的行为活动应当受到公众的监督和检验。我国有学者认为新闻人报道新闻时使用公众人物的肖像，应当在合理的范围内，所谓合理的范围就是指新闻报道的内容具有现实的新闻价值且符合社会公共利益，如果在这个范围内，即使报道的是涉及公众人物自身的一些信息，也不应认定为侵犯肖像权。第三是因为公众人物自身的社会地位较高，社会给予他们更多的权益，民法的基本原则中有一条是“权利与义务对等原则”,从这条原则中我们可以看出公众人物享有社会更多的权利，就应该对社会付出更多的义务，并且接受社会大众的监督。以上三种原因使得新闻报道在合理使用公众人物的肖像时不构成侵犯肖像权。但是，新闻报道对公众人物的使用并不是无限制的，公众人物的肖像权也不是处在无保护状态。如何对他们作到合理保护？一般而言，肖像分为在公共场合的一般肖像和在私人场所的特殊肖像。公众人物在公共场所的肖像，没有特殊的肖像利益，不需要严格保护。
而公众人物在私人的生活空间，尤其是与其家人共同的肖像，属于其自身的隐私，有特殊的肖像利益，法律应当严格保护。因为这属于公民最基本的人格权，不能因为公众人物的特殊身份而不予保护，否则法律就失去其作用，公民的基本权利得不到有效保障。
近来，互联网上越来越多的出现“明星素颜照”、“明星整容前后对比照片”等新闻内容，这些照片成了人们茶余饭后热衷讨论的话题，笔者认为因明星的形象为大家所熟知，只要没有刻意丑化其肖像，公布其素颜照也是属于合理使用。但在网上发布“明星整容前后对比照片”这一行为，笔者认为侵犯了明星的肖像权，因整容前形象属于个人隐私，肖像权人也许并不像暴露于公众之下，如果未经其本人同意，擅自公布其整容前照片的行为属于侵犯肖像权的行为。
王利明教授主持编写的《中华人民共和国民法典（草案）学者建议稿》中规定了公众人物这一法律概念，其规定在 304 条①。从上文分析我们得知由于公众人物特殊的身份，其肖像权受到的保护要比普通公民弱，但这并不代表公众人物的肖像权不受法律的保护。只有使用肖像的行为符合国家利益和社会公共利益，并且可以满足广大人民的知情权时，才可以自由使用公众人物的肖像。其他情况下，公众人物的肖像利益，同样受到法律严格的保护。如果因为公众人物经常出现在社会公众视野中而认为公众人物的肖像是可以随意使用不受法律保护的，就是对肖像权保护和新闻自由的误解。
2.1.2 新闻报道对普通公民肖像的使用
新闻报道对肖像合理使用的第二种情况是对与新闻内容相关的自然人的肖像进行使用。由于新闻的多样性，普通公民也可能成为新闻关注的对象，甚至是某些社会关注的热点新闻。当普通公民置于新闻报道之中时，因为肖像权人通常不具有新闻价值，所以相对于新闻报道权，法律更倾向于优先保护普通人的肖像权。因此，新闻媒体对普通公民进行报道时，要更注重保护普通公民的肖像，应当严格按照新闻行业的标准进行真实报道，不能是为了谋取经济利益，新闻应反映的是与公众利益和社会利益相关的内容，此种情况下才可以使用普通公民的肖像。
德国对肖像权的保护是规定在《艺术和摄影作品着作权法》①，法国《法国民法典》中规定“任何人均享有私生活受到尊重的权利”,由此可以得出保护公民肖像的原则。“二战”之前，日本一直都没有明确规定肖像权，直到“二战”之后才承认了肖像权，②当前日本保护公民肖像权已有固定模式，其主要保护公民三种类型的肖像权利，这三种肖像权利包括不得以营利为目的不经公民同意使用其肖像、不得擅自公开公民的肖像、公民肖像不得被擅自制作的权利。由国外法律规定可以看出国外法律一般要求征得肖像权人的同意方可使用肖像。
案例一：某摄影记者在商场采访某化妆品专柜时，吴女士正在该专柜试用化妆品，因吴女士形象靓丽，摄影记者给正在专柜试化妆品的吴女士拍摄了一些照片。后来，该摄影记者将吴女士的照片发表在《上海画报》上，作为一篇文章的配图，该篇文章主要介绍了上海大商场中高级进口化妆品比国产化妆品有更为广阔的消费市场。吴女士认为此行为侵犯了自己的肖像权，将摄影记者告上法庭。法院审理后认为被告在《上海画报》上刊登的《青春与美丽的诱惑》这组图虽然使用了原告的肖像，但是作为新闻宣传报道使用的，并不是以营利为目的的，不构成侵犯原告的肖像权。
案例二：成都晚报社记者在大街上进行采访时给一老人张某拍摄了一张近距离照片，后成都晚报社发表文章《成都：就是中国宜居第一城》中将老人张某的照片刊登在其中，该篇文章介绍了成都地理环境优越，适宜居住。后张某认为成都晚报社在没有经过其同意就将自己的照片刊登在晚报中，侵犯了自己的肖像权。法院审理后认为虽然成都晚报并不是以营利为目的使用张某的照片，但没有经过张某的同意且张某与该新闻内容毫无关联，应当认定为侵犯了张某的肖像权。但该新闻报道没有损害张某的个人形象，也没有让社会大众对张某产生不良评价，故酌情判决成都晚报向张某进行书面赔礼道歉，并赔偿张某精神抚慰金 3000 元。
从以上两个案例中，我们可以看到，同样都是新闻报道使用普通公民的肖像，但法院的判决结果却不尽相同。案例一认为新闻报道对公民肖像的使用属于合理使用，不构成侵权；案例二认为虽然是不以营利为目的的新闻报道，但在未经肖像权人许可的情况下同样构成对肖像权人的侵权。笔者认为由于新闻报道具有时效性，如果新闻报道是公益性的，不具有商业性质，新闻内容与肖像息息相关，并且在不对肖像权人产生不良影响的情况下，可以不经过肖像权人的同意。案例二虽然此新闻不具有商业性质，但肖像权人与报道的内容完全无关，使用原告的肖像是为了增加报道内容的丰富性、美化报纸的版面，笔者认为法院的判决对我们有借鉴作用，使用非公众人物的肖像应当取得肖像权人的许可。而法律规定的是否以营利为目的或者其报道是否损害降低了肖像权人的个人形象，这二者应当是判断某种行为侵害肖像权的程度及赔偿的范围，不应当认定为是确认是否侵害肖像权的构成要素。
2.1.3 新闻报道使用肖像的其他情形
除了以上两种情况，新闻报道中还有很多情形属于对肖像的合理使用。司法实践中争议最多的是新闻报道为了行使舆论监督职能，对不法行为和不道德行为通过刊登图片或视频的方式予以谴责，完全曝光肖像权人的肖像是否应属于对肖像的合理使用？为了达到教育大众的目的，也应该属于对肖像的合理使用。中央电视台之前报道了一则公民乱穿马路的新闻，新闻中有一位女士在上海违章过马路并妨碍民警执行公务，最终被行政拘留 10 天。在这则新闻中，刘女士违章过马路，被交警制止后，她和交警争吵，后被女协管员强制带走；后一部分是刘女士后就此事面对镜头和记者的采访向大家道歉，认为自己的行为有损了社会的形象，希望广大人民群众引以为戒。在新闻中刘女士的面部形象没有打马赛克，其相貌清晰可辨。事后，刘女士因该事件造成的不良影响被迫辞职。笔者认为此新闻报道的目的是为了达到教育大众，虽然对刘女士的生活造成了不良影响，但这种行为并不造成对刘女士肖像权的侵犯。
此外，公益广告使用肖像是否属于对肖像的合理使用也是学者存在争议的问题。笔者认为作为公众人物，他们具有一定的号召力和影响力，也有一般人没有的吸引力，而公益广告往往是为传播正能量，得到更多的更好的社会反响所拍摄的，所以如果在某个公益广告中使用了公众人物的肖像它是为了社会需求，可以无需经过当事人同意而正当使用。如果是涉及到普通公民，就应该经过肖像权人同意后才能使用。因为公益广告面向全社会，普通公民有权决定是否将自己的形象曝光于社会公众之下，所以公益广告使用普通公民的肖像应经过肖像权人的同意。
2.2 新闻报道不构成合理使用肖像权的行为
《中华人民共和国民法通则》第一百条规定了对肖像权的保护，但对肖像合理使用制度没有任何规定，法院在审理新闻报道与普通公众肖像权纠纷案件时，大部分都以新闻报道自由，非以营利为目的，可以自由使用公民肖像为判决依据。我们在新闻界经常听到一个词叫“谨慎人”,新闻机构、新闻记者其实就在扮演“谨慎人”的角色。新闻机构、新闻记者在保证新闻真实性的同时也要保护被报道者的权利，这就是新闻界对“谨慎人”的要求。笔者总结司法实践中，新闻报道使用公民肖像同样存在着侵害肖像权的行为，具体表现在以下几种形式：
1、拍录他人的肖像，没有经过肖像权人的许可且发表在与该照片或录像没有关联的新闻中。依据上文中分析的肖像合理使用范围，新闻报道中涉及公民肖像时，如果是拍录发生在公共场合的事件或其他有报道价值的人物、事件，无须征得肖像权人的同意。
但这种新闻自由仅限于拍摄与新闻内容有关的肖像，如果人物与公众活动或新闻事件无关，则新闻人必须要经过肖像权人的同意方可将肖像权人的肖像报道出去。
2、拍摄他人在私人场合的肖像。所谓私人场所笔者认为是任何人都有自己的私密空间，即不想暴露在社会大众之下的私人活动和交往的空间，法律上说如果这种私人场合不是法律所禁止的，则公民可以依据自己的意愿在此场合进行各种活动，只要活动是合法的就会受到法律严格的保护。由每个人都有自己的个人隐私，新闻工作者若要拍摄涉及到肖像权人在私人场合的肖像，如心理咨询处、私人公寓等场合，必须要经过本人的同意，未经本人同意拍录他人肖像构成新闻侵害肖像权。
3、丑化他人肖像。包括直接丑化和间接丑化。如今互联网技术日益发展，在网络上我们经常可以见到一些不正常的照片，有的网站将某些大家熟知的演员的面容剪接到其他人的身上，有的近乎裸体，让社会大众误以为是该演员拍摄的这类照片。这种行为就属于直接丑化公民的肖像，侵犯了其肖像权。间接丑化肖像权包括报道内容不妥甚至失真造成丑化其肖像、报道内容可能产生公众的误解导致丑化其肖像。如案例某新闻杂志报道了当地公安机关扫黄打非的新闻，并且刊登了当时的图片，某娱乐明星恰巧在此娱乐场所，杂志刊登的照片中将该娱乐明星也照到了里面并发表出来，导致社会大众认为该娱乐明星涉及了此次的扫黄打非活动，对其形象产生了极为不好的影响，降低了社会评价，该娱乐明星将报社告上了法庭，法院审理认为报社没有尽到新闻行业应有的新闻标准，间接丑化了该娱乐明星的肖像，认定侵犯了其肖像权。
4、广告新闻侵犯肖像权。此处所指的“广告新闻”,是指以新闻报道的形式发布的广告，是对新闻的一种变化形式，它表面上是用新闻的手段，如采取现场采访的形式来播报新闻，实际上是为了达到宣传产品的目的，这种就叫做广告性质的新闻。如果这类新闻是在广告的版面来刊登宣传，使人一目了然就知道这是一种广告，那么就是合法的；反之则不是。如今社会越来越多的商人发布广告钻新闻业的空子，将广告的内容形式设计成具有误导性质的新闻样式，使广大群众认为这是一则新闻而非广告，尤其是近年来许多的新闻媒体都同广告商进行了公益活动，或者带有营利性质的商业活动等等。很多广告都是打着新闻的旗号在实施营利活动。在广告新闻中，肖像使用人使用肖像要经过肖像权人的同意或授权，否则构成对肖像权的侵权。我国《广告法》明确规定了新闻媒体不得以新闻报道的形式发布广告。
2.3 新闻自由与公民肖像权之间利益平衡
在合理的范围内，新闻媒体可以自由使用公民肖像，但在保护新闻自由的同时是否也应当对公民的肖像权进行一定形式的保护？在司法实践中，新闻自由与公民肖像权之间发生利益冲突时，执法者应当如何衡平两者的冲突？
笔者研究了日本法律对新闻报道侵害肖像权的相关规定，总结出其认定新闻报道合理使用公民肖像应符合以下条件：要以社会公共利益为目的，报道内容要与社会公共利益相关，报道的手段要正当合法。符合以上条件的，即可认定为合理使用公民的肖像。
众所周知，新闻报道的是随时在发生的时间，为了更直观的再现新闻现场的情形新闻报道通常涉及到与新闻有关的肖像权人的形象，但是新闻人应当应当避免将与新闻事件无关的公民涉入到新闻报道中，只要提高新闻人的注意义务，这种情况完全可以避免，笔者认为若新闻报道中涉及的肖像与该新闻毫无关联，则肖像权人没有必要容忍这种对自己肖像权侵害的行为。对新闻自由的过度保护，使得新闻报道人注意义务不断降低，这是要引起我们高度重视的现实情况。
通过以上案例及分析，笔者认为新闻报道涉及肖像权时，应注意区分是公众人物还是普通公民。上文中已提到对公众人物肖像权进行更多限制的原因，新闻报道可以在合理的范围内不经过公众人物的许可使用其肖像，但若新闻媒体存在恶意或者报道的是公众人物的隐私时，公众人物则不需要容易这种侵害肖像权的行为。新闻媒体在使用普通公民的肖像时，应当严格按照新闻行业的标准使用，合理保护普通公民的肖像权，还应注意以下问题：
1、新闻人或新闻媒体报道新闻时使用公民肖像要以社会公共利益为目的，同时应注意手段的正当合法，符合这两个条件时应当认定为合理使用公民肖像，不构成对肖像权人权利的侵犯。
2、新闻报道使用他人肖像来源应当合法，偷拍他人肖像或者拍摄他人在私人场所的行为，均构成对他人肖像权的侵犯；3、新闻报道中涉及了公民肖像，但新闻的内容与公民的肖像没有关联性，或者不是为了正当的新闻报道目的使用公民肖像，并且新闻媒体没有经过肖像权人的许可时，可以认定是侵犯肖像权的行为；4、因新闻媒体报道新闻的内容有误，导致广大人民群众对肖像权人产生了误解或错误认识，对肖像权人造成不良影响的，可以认定是侵犯肖像权的行为；
