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【题目】我国肖像合理使用法律体系建设探究
【绪论 第一章】肖像合理使用制度
【第二章】新闻报道中肖像的合理使用
【第三章】集体肖像中个人肖像的合理使用
【第四章】肖像合理使用的其他情形
【第五章】确立肖像权合理使用制度
【结论/参考文献】中国公民肖像权使用法律研究结论与参考文献
绪 论
我国是人民民主的法治国家，随着经济社会的发展，我国公民维护自己权利的意识在不断增强。肖像权是公民最基本的权利，它属于人格权的重要组成部分，因此对公民肖像权的保护就显得尤为重要。
我国《民法通则》第 100 规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”此外，《民法通则》第 120 条、最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第 139 条和第 159 条、《妇女权益保障法》第 42 条、《侵权责任法》第 2 条以及《广告法》第 25 条等法条也对如何保护公民的肖像权作出了明文规定。最高人民法院对肖像权保护问题颁布了相关司法解释、《最高人民法院公报》也公布过三例着名的肖像权案件。上述法律法规、司法解释、案件公报构成了司法实践中法官审理肖像权纠纷案件的参考指引。
然而，司法实务中我国对肖像权的保护仍存在很大漏洞。笔者认为对肖像保护不完备的主要原因有在法律上没有明确肖像及肖像权的界定、对肖像的合理使用没有规定还有肖像权保护权利的范围过于狭窄等等。本论文意在解决肖像权保护中的肖像合理使用问题。肖像的合理使用是指为了满足国家社会的公共利益和广大人民群众的需要，在符合法定的合理使用条件时，使用肖像权人的肖像即使不经过肖像权人的许可使用其肖像，也不应认定为对肖像权的侵犯。肖像合理使用制度可以平衡个人与社会的利益冲突，维护社会的稳定。我国早有学者提出要借鉴域外的规定在我国建立肖像合理使用制度。
保护肖像权人的民事利益是我国侵权法的主要任务，司法实践中法官在确定某种行为属于合理使用还是侵犯肖像权时，应根据整个案件事实进行细致的平衡。
本文立足于分析肖像合理使用制度的基础上，从理论和实践两方面剖析了肖像合理使用制度，着重分析了司法实践中出现的肖像合理使用的案件类型，有新闻报道对肖像的使用、合理使用集体肖像时个人的肖像如何保护、如何合理使用死者的肖像及其未成年肖像的使用等等情况。通过分析这些具体的案件类型，总结出哪些情况可以属于肖像的合理使用，法官在裁判这些案件时应如何衡平肖像使用人和肖像权人的利益。并列举外国的法律和判例，在我国对肖像权保护法律规定尚不完备的情况下，对上述问题提供一些建议。最后，本文提出建议我国法律应制定肖像合理使用制度，通过制定原则和列举具体情形的方式，指出确立肖像合理使用制度的实际意义和具体方案。在论述的过程中，本文运用了历史分析法、实证分析法、比较分析法以及综合分析法等研究方法。
研究肖像权合理使用这一课题，笔者认为对我国肖像权保护法律体系的完善有重要意义。我国法律没有明文规定肖像合理使用制度，导致一些肖像使用人超出应有范围使用肖像，且在司法实践中赋予了法官较大的自由裁量权。每个执法者对是否属于合理使用的判断标准的认识有很大差异，因此经常会出现同类型案件不同判决的情况。如果在法律规范中既规定法律原则，又有对司法实践中具体情况的归纳，那么执法者就会在某种行为是否属于对肖像的合理使用这一问题上保持较为一致的看法，使得相关案件的审理有法可依。
肖像权是人格权中重要的组成部分，是法律重点保护的公民基本权利。完善肖像权保护体系有重要的意义，本文在分析肖像的认定要素的基础上，剖析了肖像权合理使用制度的法理基础，总结出制定肖像合理使用法律制度的重要意义。
第 1 章 肖像合理使用制度
1.1 “肖像”的涵义
1.1.1 何为“肖像”
“肖像”这一词汇在进入法律概念之前，一直用于艺术领域。肖像，即一个人形象的再现，也可称为写真。从肖像的表面意思上看，其应该是按照某个人的面部、形体的形象而制作出来的与其相似的一种形象。肖像在《现代汉语词典》中的意思是“以某一个人为主体的画像或相片（多指没有风景陪衬的大幅相片）。”①肖像，在英文中写作“portrait”,《牛津高阶英汉双解词典》解释为（人或动物的）画像，照片；（尤指面部的）肖像。②笔者认为，艺术领域的肖像与法律意义上的肖像不同，艺术上的肖像是模仿一个人的形象而塑造出来的与之相类似的形象，是一种艺术的再现。本篇文章所论述的肖像，是指法律上保护的肖像。1和《不法模仿之照相保护法》两部法律，在这两部法律中对肖像的概念及如何保护肖像都作了简单的规定。随后，随着肖像权案件的增多，这两部法律都有了进一步的完善和发展。1896 年，柏林高等法院法官克思奈出版了《肖像权论》，该书对如何完善肖像权法律保护提出新的观点，此书引起了德国法学界对肖像权保护的关注和讨论。“肖像”真正作为法律概念确定下来是于 1907 年德国颁布了新的《美术作品着作权法》。
从我国《民法通则》第 100 条对肖像权的规定可以看出我国法律确定某一行为是否属于侵害肖像权的要件有两个即“未经本人同意”和“以营利为目的”,但我国没有用法律的形式准确定义究竟何为肖像。我国法学界对肖像概念的定义，主要有以下两种说法： 第一种是认为肖像是以公民的面部为中心的形态和神态的表现，持这种观点的具有代表性的学者有王利明、杨立新，他们的观点是肖像是以公民的面部为中心的形态和神态的表现，并通过一些具体的手段体现出来的一种视觉形象。在王利明教授组织编写的《中国民法典草案建议稿》中第 36 条对“肖像”的定义进行了规定，认为肖像是指通过绘画、录照相、雕塑、电影电视等造型艺术方式所反映的自然人的面部形象。第二种说法是认为肖像不仅包括人的外貌还应该包括人的形体。如台湾学者王泽鉴先生认为虽然肖像应该主要体现一个人的面部特征，但我们应对肖像这一法律词汇进行从宽解释，凡是能够体现出一个人的外部形象，不仅包括面部还包括肢体，都应该包括在内。持这种观点的学者还有人认为虽然肖像要反映自然人面部五官特征，但是每一个能够称为“肖像”的作品并不是必须全都要体现出一个人的面部五官特征，也可以只反应一个人的形体特征。如“谢东娜肖像权案”,谢东娜诉称“雅戈尔杯”中国男模精英赛宣传册上有一张一男四女模特合影，其中一个人的身体是自己的，而脑部却通过电脑手段被换成了别人的。谢东娜认为此举侵犯了自己的肖像权，将制作并提供该照片的模特公司告上法庭。北京市朝阳区人民法院审理后，认为此行为不构成对谢东娜肖像权的侵犯。法院判决中写到被告虽然使用了能体现原告身体特征的一张照片，但该张照片并没有显现出原告的面部形象和特征，因此被告没有使用原告的形象，不构成对原告肖像权的侵犯。
该判决作出后，引起了社会和学术界的讨论，肖像是否应仅仅局限于“面部形象”?笔者查阅国外相关学说，《美国侵权法》作者文森特。R.约翰逊对肖像的观点是如果一个人身体的一部分在某发行物上发表，只要其他人不能辨认出这部分是其本人，则不存在侵犯肖像权的行为，但是如果是对此部分的特写或者此部分具有明显的个性特征使得其他人可以辨认出是肖像权本人的，则属于侵犯肖像权的行为。法国巴黎一则明星肖像权侵权案件中判决认定原告女明星对其胸部享有“肖像权”,理由是与该女星最亲密的人可以由胸部此辨认出是原告本人。由国外的着作和司法判例可以看出，肖像不仅仅局限于面部形象已被国外司法实践所采纳。
笔者认为我国应该借鉴国外法律和司法实践，在法律上扩大肖像的保护范围，以更好的保护肖像权人的利益。我们应当探究肖像的本质特征，不论肖像为何种表现形式，也不论承载肖像的载体是哪种方式。如今科学技术发展，肖像载体的形式多种多样，现实生活中可具体表现为相片、电影镜头、电视镜头、电脑等等。只要某一承担肖像的载体所体现出的自然人的形象能够使其他人与这一自然人之间发生直接的联想，那么就应当认为该肖像载体所体现的应认定为肖像，这就是肖像的“可识别性”.笔者认为所谓肖像的“可识别性”是指如果某个图像或镜头不论是人的面部形象或是侧脸或仅仅是背影，只要能够让其他人将这一形象与某人联系起来，那么此客体就应当认定为是某个人的肖像 .
1.1.2 肖像的法律特征
肖像的法律特征与肖像的认定息息相关，肖像不同于姓名、名誉等人格权，它是固定在一定载体之上的，既有自然属性也有物的属性。笔者认为肖像有四大法律特征，分别是：客观存在性、可辨认性、再现性、物的属性。
第一，客观存在性。客观存在性指的肖像是自然人生来就具有的，是客观现实存在的，不能是虚拟出来的。不论以什么手段创造出来的肖像，其主体必须是现实生活中实实在在存在的人，必须反映出自然人真实的面貌和体型特征。仅凭艺术手法而虚拟出来的人物形象，即使偶然与某人面貌相似，也不能认为是肖像；同样的如果对形象的原形进行了较为夸张的艺术改变，使得自然人无法辨认此形象与原形有关，同样也不能认为是肖像。如六小龄童与蓝港在线（北京）科技有限公司一案①，蓝港在线（北京）科技有限公司在其推出的网游《西游记》中使用了“孙悟空”的形象，六小龄童认为其擅自使用自己扮演的孙悟空形象，侵犯了自己的肖像权，要求索赔 100 万。法院审理后认为虽然孙悟空形象是六小龄童塑造的，但并非其本人肖像，因此被告在网络游戏中使用孙悟空形象的行为不构成对六小龄童本人肖像权的侵犯。由此可见，肖像的主体须为实实在在的自然人不能是虚拟的形象。经过艺术创作捏造出来的形象，因为本身是虚构的不是真实存在的，所以不能称作势肖像权主体。
第二，可辨认性。是指固定在一定载体之上的形象，要为一般的人能够认知、辨认。可辨认性是肖像最显着的特征，肖像必须是真实的、清晰的可为一般人辨认的，虚拟的、不清晰的形象不能称之为法律意义上的肖像。判断某种手段制作出的形象是否属于肖像时最重要的是要看它是否能够为一般人所辨别出来，可识别性是认定某一种形象是否应确定为某人的肖像以及某一种行为是否存在侵犯肖像权时最重要的因素。
第三，再现性。肖像能够而且必须固定在一定的载体上，这是肖像独有的特征，人格权中的名誉权隐私权姓名权等都没有这种特征。随着当今社会科学技术的发展，肖像出现的形式越来越多种多样，对肖像的使用也呈现出多样化的趋势。承担肖像的载体可以为照片、绘画、电视、电影、电脑、漫画等等。如今一些专业人员通过技术手段在电脑上绘制人的肖像，笔者认为只要是绘制的肖像清晰可以辨认，即使是电脑绘制的也应当认定为肖像。可见，体现肖像的形式多种多样，可以保持其开放性。
第四，肖像具有物的属性。肖像是客观存在的，具有自然属性，它不同于隐私、名誉等人格权，它是固定在一定物质载体之上的，与肖像权人在客观上是分离的。尽管它摹写的就是该肖像人的外貌形象，但它已经有了独立存在的形式，可以不依赖于肖像人而存在，成为既与肖像人相联系，又独立于肖像人的客观视觉形象。肖像作为人格权，具有精神利益，它反映了自然人的人格尊严和外部特征，是人与人区分的重要标志。而肖像财产利益是随着社会经济的发展从精神利益中派生出的利益。它可以受人的支配，可以使用和处分。因此肖像具有物的属性，肖像既具有精神利益也有财产利益。
1.1.3 肖像权的主要内容
上文中我们已经探讨了何为肖像，如何判定某一个艺术形象是否应认定为“肖像”需符合上文中提到的肖像的三个特征。肖像权作为自然人的基本权利，那么肖像权具有哪些内容也是我们应当了解的。肖像权人可以对自己的肖像进行自由的处分，可以通过自己的肖像获取经济利益，同时当别人侵犯到自己的肖像权时，肖像权人有权进行禁止。
笔者认为肖像权主要包括两方面的内容即使用上的专有权和制作上的专有权。
1、使用肖像的独有权。这项权利值得是肖像权人可以自由使用自己的肖像，并决定以何种方式使用自己的肖像，包括自己使用或者许可他人使用。肖像权人可以通过自己的肖像获得精神利益和经济利益。肖像权人可以选择将肖像有偿让他人使用也可选择无偿让他人使用。
2、肖像制作上的独有权。这一内容指的是肖像权人可以选择是自己制作肖像或是让他人为自己制作肖像。同时肖像权人可以自行决定选择以何种物质载体来承担自己的肖像。肖像权人既有权根据自己或他人的需求用正当合法的手段制作自己的肖像，也有权利制止未经自己同意的人非法制作自己的肖像，或用自己不能接受的方式来承载肖像。
1.2 肖像合理使用制度
1.2.1 “合理使用”的法学分析
在我国《着作权法》中，“合理使用”是一项非常重要的制度，着作权的合理使用制度是指在法律规定的法定范围内，使用着作权人的作品不用经过着作权人的同意也不用向其支付报酬的情况下仍不构成侵犯某人的着作权。我们都知道在大部分的情况下，不经过权利人许可而使用其作品的，一般会构成对着作权人着作权侵犯。但为了国家和社会公共利益，某些法律规定的特定行为不构成对着作权人权利的侵犯，这些行为在理论上被称为“合理使用”.借鉴《着作权法》对“合理使用”的规定，笔者认为肖像权的合理使用应定义为出于社会公共利益的需要，而对肖像权人的权利加以一定限制，肖像使用人可以不经肖像权人同意不向其支付报酬而正当的使用其肖像的一种行为。
（一）合理使用的法理学分析
合理使用探究其法学根源即在于利益的冲突性和多元性。社会中不同的社会关系、阶层等存在着不一样的利益倾向，在法律范畴中，肖像权亦有利益方面的冲突。法律的核心内容是对各种各样的利益进行认知、协调和平衡，这是从法的本质和作用发展而来的，这对于执法者正确的制定法律、完善法律规定、提高法律实用性有重大意义。肖像权保护的是个人的利益，而肖像合理使用制度主要保护的是社会公共利益，这两者之间的利益是冲突的，但是我们可以通过合理使用制度，来平衡二者的冲突，使两者在微观和宏观上达到协调和统一。在充分保护肖像权人正当的利益下，同时也要兼顾使用肖像的人的利益和社会广大人民群众的公共利益，合理使用制度是调整这种种利益冲突的有力手段。
（二）合理使用的民法学分析
民法的基本原则贯穿整个民事法律制度，是克服法律局限性的工具，是法官行使自由裁量权时的底线，合理使用制度中也始终体现着民法的基本原则。
1、合理使用与民法中的公平原则。民法的基本原则之一是公平原则，分析民法的基本原理我们可知公平原则要求民事活动的参与人应当以公平正义的观念作为自己行为的指导原则；要求执法者以公正公平的观念来处理民事活动当事人之间的纠纷，以平衡各方利益达到最好的法律效果。合理使用制度的出现，正是为了平衡肖像权人与肖像使用人之间的利益关系。即便肖像使用人是合理使用肖像，也是有限度的，同时应不损害肖像权人的利益。法官在审理有关肖像权合理使用案件时，应秉承公平原则，平衡肖像使用人与肖像权人的利益冲突。
2、合理使用与民法中的平等原则。平等原则是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。肖像权中的平等，是出于社会公共利益的需要，对肖像权人的权利加以限制，同时对肖像使用人的行为加以一定的限制。
1.2.2 肖像合理使用制度的域外规定
肖像的合理使用是指出于社会公共利益的需要对肖像权人的肖像权加以一定的限制，在符合法律规定的合理使用条件时，即使没有经过肖像权人的同意而使用其肖像也不构成侵犯肖像权的制度，即肖像权侵权阻却违法事由。国外法律和司法判例中都有关于肖像合理使用制度的规定，笔者在两大法系的法律规定和司法判例中都找到了关于肖像合理使用制度的规定。
笔者查阅了大陆法系国家法律对肖像合理使用制度的规定，其中有《意大利版权法》第 97 条①、《加拿大魁北克省民法典》第 36 条②、《埃塞俄比亚民法典》第 28 条③，从此三个国家法律对肖像合理使用制度的规定可以看出，基本上都是采用列举的方式对构成肖像合理使用的具体情况加以说明。
英美法系中美国法通过判例的形式对自然人肖像权提供保护。以美国法上关于形象权立法最具有代表性的《加州民法典》为例，其肖像合理使用制度规定在第 3344 条和第 900 条④。
列举以上域外关于肖像合理使用制度规定可以发现，虽然大陆法系和英美法系在法律上对自然人肖像权益保护的具体规定有所不同，但其都对如何在一定范围内使用肖像作出了法律上的限制，尤其是通过具体列举的方式明确了肖像合理使用的范围，为司法实践中提供了判决依据。
1.2.3 我国肖像合理使用制度理论探讨
尽管我国立法上至今未规定肖像合理使用制度， 但我国学者对肖像合理使用制度的探讨已经很久，并有了几种主流观点。我国台湾学者史尚宽先生认为，因某种正当行为使用他人的肖像，虽然符合社会公共利益，但也应当在合理的范围之内，若超出范围，则为滥用权利，构成对肖像权人肖像的侵犯。
我国大陆有学者指出并不是所有没有经过自然人同意使用其肖像的行为都构成对肖像权的侵权。有些行为即使未经肖像权人同意使用其肖像，但使用的手段是正当合法的或是具有正当目的的使用行为，此时也不应该认定为侵犯肖像权人的肖像权。还有学者指出虽然肖像权属于人格权，是个人专有的权利，但某些特殊情况如为了国家和社会的公共利益需要使用某人的肖像，这时就应当以社会公共利益为优先使用。我国法律至今没有对肖像的合理使用作任何规定， 这是应当引起立法者重视的事情。
学者的观点在一定程度上得到了立法者的采纳。王利明主持编写的《中华人民共和国民法典（草案）学者建议稿》第 342 条规定了一些不承担侵权责任法而使用公民肖像的行为①。笔者认为，肖像合理使用制度不仅是对肖像权人的一种限制，也是对肖像使用人的一种限制。它的范围应当由法律明文规定，以社会公共利益的需求为指导方向，并同时保障肖像权人的利益和肖像使用人的利益。
