本篇论文目录导航：
【题目】我国现行继承法的漏洞与完善探究
【序言 第一章】继承法修改的背景
【第二章】继承法与民间继承习惯的关系
【第三章】对继承法修改中吸收民间继承习惯的设想
【结语/参考文献】我国继承法优化研究结语与参考文献
二、继承法与民间继承习惯的关系
（一）民间继承习惯现状概述
近几年，随着继承法修改呼声越来越高，与继承法相关的民间继承习惯的调查研究也日益增多，最著名的项目是西南政法大学教授陈苇主持的"当代中国民众继承习惯调查实证研究".其他以学位论文或期刊文章方式发表调查成果的有山东大学王丽萍、许昌学院魏庆爽、兰州大学赵凡等人。他们分别以分布于全国各地的省、市、区为范围调查了当地的民间继承习惯。以下本文试图以上述资料为基础对中国民间继承习惯的现状做一个大致的了解。
1. 遗产范围方面
遗产是被继承人生前遗留的个人合法财产，分为积极财产和包括遗产债务在内的消极财产两种。我国《继承法》第三条以列举的形式对遗产的范围做出了规定，但是对哪些财产应当构成遗产并没有明确详尽的规定，在理论上存在争议。
其中丧葬费用应归于遗产债务还是子女应负担的道德义务继承法并未明确规定。
根据调查，北京、山东两地均有超过 50%的人认为丧葬父母是子女的义务，其费用应由子女分摊，另有 35%以上的人认为丧葬费用应当先从父母遗产中支付，不足部分再由子女分摊。认为丧葬费用应完全以父母遗产支付的人只占被调查者总数的7%左右。南方人对这个问题的看法与北方人稍有不同。在对重庆、武汉两地的调查中，44%左右的人认为丧葬费用应当先从父母遗产中支付，不足部分再由子女分摊，41%左右的人认为丧葬父母是子女的义务，其费用应由子女分摊。认为丧葬费用应完全以父母遗产支付的人只占被调查者总数的 10%左右。
从以上调查可以看出，多数人认同父母丧葬费用应由子女作为道德义务来负担或是由父母遗产与子女共同负担，仅有极少数人将丧葬费用看作是父母的遗产债务。对于这一习惯，值得肯定。
在民间，还存在着归扣这一被现行继承法忽略的问题。从调查结果来看，在山东有超过 70%的人认为父母健在时已经得到财产分配的子女在父母死后不能与其他子女一起参加继承。只有不到 30%的人认为父母健在时已经得到财产的子女可以在父母死后再次参加财产分配，这其中认为可以与其他子女一样平均继承遗产的占 70%左右，认为应比其他子女少分遗产的占 28%左右。在重庆，73.5%的人认为父母生前就已得到财产分配的子女可以再次参加遗产继承，这其中有 36%的人认为可以与其他子女一样平均继承遗产，28%的人认为应比其他子女少分遗产。
也就是说，全国范围内，认为父母生前已分配过财产的子女在继承遗产时应当不分或少分是一个共识，在民间普遍存在着朴素的遗产归扣观念。在现行继承法中，并没有规定归扣制度，造成继承人之间利益的不平等。继承法修改可以借鉴这一制度加强对继承人利益的保护。
2. 继承人范围和顺序方面
民间对继承人范围的选择基本上遵循血缘关系远近的规律，愿意将遗产留给与自己血缘关系亲近的人，首先是配偶，其次是子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女、侄子女外甥子女。没有近亲属或近亲属对自己扶养太少时愿意将财产留给共同生活的人。
在民间，有两类继承人群体在继承中处于劣势。一类是女性继承人，另一类是继子女。
根据陈伟教授的研究，在选择同一顺序的继承人时，在比例方面，丈夫高于妻子、儿子高于女儿、父亲高于母亲，这说明在继承中仍然存在着重男轻女思想，但是已经比过去女性无权继承或继承份额远少于同一顺序男性的情形有所改善，男女继承地位正趋于平等。
继子女是在继承中处于最劣势地位的群体。被继承人很少考虑分给继子女遗产。在对重庆的民间继承习惯调查中，仅有 2.23%的人表示继子女可以与亲生子女一起参加继承，低于非亲属长期共同生活者的 2.32%,排在所有继承人继承顺序的最后一位。
继子女的继承地位在现实生活中很难达到法律所规定的的程度，其继承利益怎样保护仍是值得研究的。
3. 遗嘱继承方面
与遗嘱继承相关的第一个问题是遗嘱使用的频率。在陈苇教授主持的全国性调查中，设置了如下四个选项：
A.是，经常 B. 是，不经常 C. 不使用 D. 不清楚。
结果，全国各地占比例最高的选项一致为 B 项，认为遗嘱存在于自己所在地区的继承活动中，但是并不经常使用。位列第二的选项只有武汉一地是 A 项"是，经常",其余地区为"不使用"或"不清楚".
可见，遗嘱在实际生活中是存在的，但是使用频率并不高，有的地区甚至不使用遗嘱。这给遗产的顺利继承埋下了隐患。
在各类遗嘱形式的使用频率调查中，使用口头遗嘱和自书遗嘱的占据多数，其次是公证遗嘱和代书遗嘱。很少有人选择录音遗嘱和录像遗嘱及其他遗嘱形式。
公证遗嘱是效力最高的遗嘱，但其使用情况不容乐观。在我国民间继承习惯中调查中，有多达一半的人未听说过自己周围有人对遗嘱进行公证。听说过周围公证遗嘱的人只占 30%左右，但公证遗嘱应用的频率很低。
在立遗嘱的人中，人们比较习惯将遗嘱进行密封。这样可以保证遗嘱的秘密性，防止个别继承人知道遗嘱内容后进行干预，妨碍立遗嘱人真实意愿的表达。
以上结果表明，我国民间对于遗嘱继承的重视还不够，这对于继承纠纷的解决是不利的。但是密封遗嘱的做法可以借鉴。
除了法定继承和遗嘱继承，继承法中还存在着另外一种继承形式：遗赠扶养协议。现实生活中也存在着一种与遗赠扶养协议类似的遗产继承形式，即继承合同。与遗赠抚养协议要求扶养人是法定继承人以外的人不同，继承合同是在继承人中选定一人与其签订协议，其他继承人不再履行赡养义务、参与遗产继承，由该继承人赡养老人、继承老人遗产。
在民间，继承合同有广泛的生存空间，被调查地区，北京、重庆、武汉、山东四地能够接受继承合同的人数均超过一半。选择没见过也不接受继承合同的人只占 10%左右。
可见，继承合同制度在民间有较高的认同度。这一制度能够很好的将法定的权利义务进行重新分配，值得继承法借鉴。
4. 遗产管理及遗产债务清偿方面
我国继承法关于遗产管理只规定"存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢",未规定遗产管理人的产生程序、选任资格、所负职责、辞职条件等，过于原则化。相比较而言，民间继承习惯中的遗产管理要稍详细一些。在山东、北京两地，遗产管理人首选遗嘱所指定的遗嘱执行人，第二顺序考虑被继承人子女，南方的重庆、汉的调查结果相反；其次是选择一个懂法律的人来做遗产管理人；再次会找社区中德高望重值得信任的人。如果以上范围内没有合适的人选，会选择村委会或居委会在遗产分配前管理遗产。
从以上结果可以总结出民间选任遗产管理人的几个特点。
第一，尊重被继承人遗嘱，信任遗嘱执行人。南北方分别将遗嘱中指定的遗嘱执行人作为遗产管理人的第一、第二考虑对象，说明他们非常信任遗嘱执行人，而且使一人兼任遗嘱执行人和遗产管理人两个角色便于将来遗产分配。
第二，遗产管理人选任上注重亲情。南方将被继承人子女作为首选对象，北方将其作为第二顺位遗产管理人。南北方继承中被继承人子女作为备选遗产管理人的顺位均高于村委会/居委会、懂法之人或德高望重之人等与被继承人无血缘关系的人。
第三，集体组织的顺位排在最后。这说明人们普遍认为家族内部的遗产继承是私事，不愿让集体组织插手。
遗产债务清偿是遗产分配过程中不可避免的环节。根据调查，北京、重庆认为父债子还的人要多于认为应以遗产为限偿还债务的人；武汉、山东认为应以遗产为限偿还债务的人要多于认为应父债子还的人。两种观点的比例共占到调查总百分比的 90%以上，而且持两种观点的人百分比差距在 10%左右，明显但不悬殊。
四个地方的人都认为人死债消是不道德的事，持"人死债消"观点的人仅占不到10%.
以上统计表明"父债子还"这一传统观念仍根深蒂固。原因是我国传统上属于熟人社会，虽然随着城市化的加快熟人社会的作用在逐渐弱化，但是这个概念在农村地区仍然普遍适用。在熟人社会中，人们彼此的交往讲究道德和面子。如果"父债子不还",就会失去在生活圈子中的面子和地位，受到谴责。
这一习惯不符合现代立法精神，属于陋习，在立法时应予以摒弃。
（二）继承法与民间继承习惯的冲突
作为民间"传统法律",继承习惯是强调亲情义务与人情义务达到统一的"义务法",现行继承法则是倡导自由权利和民主权利的"权利法". 这种文化上的冲突就造成了民间继承习惯与继承法在事实上的冲突。
继承法体现的是国家的权力和意志，它以国家机器作为保障，是强大而傲慢的。而乡土社会由民间继承习惯所维系的继承秩序当中，也往往必不可少地有着自己的权威。
继承法与民间继承习惯的冲突具体表现在下面几种制度中。
1.财产范围不同
继承法中继承对象即遗产，是公民死亡时遗留的个人合法财产，强调的是死亡时间点和个人财产，而非共有财产。所以实践中，被继承人死亡，发生继承时，往往要从夫妻共同财产、家庭共有财产中划分出专属个人所有的合法财产。除此之外，公民个人的财产是可以不断变化的，是以其死亡为时间点确定其遗产范围。
而民间继承习惯中的继承往往发生在父母在世时对家庭共有财产的分割，"是收入、消费以及保有资产等等涉及到各方面的共同计算关系，即以每个人的勤劳所得和由共同资产所得的收益为收入，支出每个人的生活万端的费用，若有剩余则作为共同的资产加以贮存，如果出现不足则坐吃资以保全生命的那样一种维持共同会计的关系".
2.继承人制度不同
继承法中贯彻男女平等原则，一般情况下，同一继承顺序的继承人，不论男女，其继承份额是一样的。而民间继承习惯是将继承与赡养连在一起，赡养老人较多的继承人往往会相应得到较大份额的遗产。
由于在传统观念中，要由儿子赡养老人，女儿没有赡养老人的义务，所以女儿继承顺序要排在儿子之后。
继承法中对继承人范围的规定是：第一顺序为配偶、父母、子女；第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。而在民间继承习惯中，一般只将遗产留给晚辈直系亲属，尤其是子女，在没有晚辈直系亲属时，长辈直系亲属才有继承遗产的机会。没有任何直系亲属时，旁系亲属成为继承人。在民间继承习惯中，除了考虑血缘关系的远近，还会考虑年龄辈分，主要是考虑到即使遗产留给长辈，在长辈去世后仍然要传给晚辈，财产的最终继承者没有变，却要多一个环节，所以直接采用"一步到位"的方式传给晚辈。当然，前提是继承遗产的晚辈要负担起在世长辈的扶养责任。
3. 遗产处理方式不同
关于遗产管理，我国继承法只规定"存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢",未规定遗产管理人的产生程序、选任资格、所负职责、辞职条件等，过于原则化。相比较而言，民间继承习惯中的遗产管理要稍详细一些。在北方，遗产管理人首选遗嘱所指定的遗嘱执行人，第二顺序考虑被继承人子女，南方与北方相反；其次是选择一个懂法律的人来做遗产管理人；再次会找社区中德高望重值得信任的人。如果以上范围内没有合适的人选，会选择村委会或居委会在遗产分配前管理遗产。
继承法第 33 条规定："继承遗产应当清偿被继承人应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部份，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。"这就可能出现"父债子不还"的现象，被继承人去世后，如果遗产不足以偿还债务，则其债权人的债权只能收回一部分。这与传统意义上的"父债子还" 的观念是相冲突的。在传统社会中，儿子成长结婚都是老人出钱出力操办，以后老人去世，儿子自然就得偿还当初欠下的债务。
（三）继承法与民间继承习惯的协调
1.继承法尊重民间继承习惯
继承法现有的两个继承顺序与继承习惯存在一致性。在过去，被继承人的遗产，首先由配偶、子女和父母继承。如果没有上述继承人的，祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以作为继承人继承其遗产。这是实质上的继承顺序。长期以来我们是照此执行的。继承法坚持两个顺序，这在当时是符合我国国情的。
我国继承法虽没有明确将民间继承习惯以立法形式吸纳，但一般情况下，继承法无明确规定的，只要不违背相关法律禁止性规定，可以以继承习惯为准。相似的思想在台湾"民法"中也有所体现。我国继承法的修改要考虑民间继承习惯是一个必然趋势。
2. 在调整社会关系过程中相互补充
中国现行继承法，相对时刻都在发生着改变的现实生活来说，是有所滞后的，如公民个人私有财产数量大量增加，结构发生了变化，生产资料成了遗产构成中的重要成分，计划生育政策的长期执行等都对继承法的运行和效果提出了挑战。
继承法与民间继承习惯的关系不是简单的一山不容二虎，也不是要以同等地位并存，而是要创造继承法与民间继承习惯的互动的良好局面。这种互动包括继承法对民间继承习惯的吸收利用，吸取其精华使其转化为国家法。
第一，继承法对民间继承习惯的吸收利用。在一定地域内，民间继承习惯是经过长时间形成的用来调整人们之间的继承权利和义务关系的规则，这些规则是属于土生土长的东西，是人们长期生活的结晶，能更好的在中国的土地上开花结果。在这些规则中，并不是所有的都应该予以抛弃，其中有很多能更好的处理继承权利和义务关系，这些规则能适应时代的变化，具有先进性的思想，所以应该为继承法所吸收和利用，使民间继承习惯转化为继承法。
第二，民间继承习惯弥补继承法的不足。有一些继承法律关系，继承法现有条文无法进行调整，在不违反国家的禁止性法律规定的前提下，民间继承习惯可以辅佐继承法来对这些继承法律关系进行调整。
