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【题目】我国现行继承法的漏洞与完善探究
【序言 第一章】继承法修改的背景
【第二章】继承法与民间继承习惯的关系
【第三章】对继承法修改中吸收民间继承习惯的设想
【结语/参考文献】我国继承法优化研究结语与参考文献
三、对继承法修改中吸收民间继承习惯的设想
（一）对现有制度的细化完善
1. 扩大法定继承人范围
按照现行继承法规定，法定继承人的范围涵盖以下人员：第一，配偶、子女、父母；第二，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第三，在被继承人子女先于被继承人死亡的情况下的被继承人子女的晚辈直系血亲（代位继承人） ;第四，对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。对于这一范围，继承法修改时应当予以扩大，将侄子女、外甥子女也纳入法定继承人的范围。主要原因是现在独生子女的增多使得继承人的范围缩小，而且随着市场经济的发展，人们的观念上更愿意把自己的遗产给予与自己有血缘关系的亲属，而不愿意因为法定继承人的缺失而将自己的遗产留给集体或者国家。
如何进一步保护公民的私有财产，要不要扩大继承人的范围，把侄子女、外甥子女列入继承人范围，这个问题已在立法和实践中提了出来，本文的看法是赞成将侄子女、外甥子女列为继承人。理由是：
第一，符合我国民间继承习惯。在我国民间，如果叔叔、姑姑、舅舅、姨妈没有配偶、子女、父母、兄弟姐妹和祖父母、外祖父母，其晚年生活一般由侄子女、外甥子女照料，同时其财产由侄子女、外甥子女继承。
第二，有利于使孤寡老人老有所养，减轻社会养老负担，提倡精神文明。在法律上，确定侄子女、外甥子女的合法继承地位，有利于鼓励他们赡养叔姑、舅姨，提高社会道德水平，同时还能减轻社会供养五保、孤寡老人的负担。
第三，有利于保护公民个人财产，使遗产有更多机会能传承到被继承人亲属手中，尽可能不被收归集体或者国家所有。
第四，适当扩大继承人范围，增加继承顺序，有利于华侨及其后裔，使侨民在国外的遗产，更多地由我国公民继承。
把侄子女、外甥、外甥女列为继承人，有以上四点好处。但是，确定侄子女、外甥子女为继承人也有两个弊端：一是子女赡养父母是我国宪法、婚姻法中规定的义务，同时他们也享有继承的权利，义务和权利都有法律依据。但是法律并未把侄子女、外甥子女赡养叔姑舅姨规定为义务，如果继承法中确定他们的继承权，这样在法律规定上不协调。二是社会关系，亲属关系是复杂的，如果侄子女、外甥子女与叔姑舅姨没有生活扶养关系、确定他们的继承权，一来不符合权利义务相一致原则，二来导致有的侄子女、外甥子女在死者生前不赡养，死后分遗产，这种行为为道德、情理所不容。
基于上述观点，应该增加侄子女、外甥子女为继承人，但要以形成生活扶养关系为前提，即只有与被继承人有生活扶养关系的侄子女、外甥子女才能成为继承人。也就是说，对被继承人没有赡养行为的侄子女、外甥子女，是没有继承权的。
在法定继承人范围问题上，还应当将继子女和丧偶的儿媳、丧偶的女婿排除在法定继承人之外。
将继子女排除在继承人外，理由是，继承法司法解释将形成抚养关系的继子女列入子女范畴、享有继承权不但不能保护未成年子女的利益，反而成为单身父母再婚的一个障碍。带着孩子再婚，会遇到很大困难，别人的孩子自己不但要养，还要让这个孩子继承自己的身后财产，是多数人不能接受的。因此，离婚时，部分父母担心离婚后不能顺利再婚，会把孩子被推来推去，谁也不愿意承担孩子的监护责任。对于再婚的另一方，对方带来的孩子，不抚养会受到指责，背负道德债务，而且会影响夫妻关系；而抚养了别人的孩子，不但其未成年时必须出钱出力，到自己百年后还要继承自己的遗产，最坏的情况下还要和自己的亲生子女争遗产，因此，最好不要这样的孩子。继子女的问题应当通过收养的办法来解决。
如果继父母愿意，可将对方带过来的孩子作为养子女对待。如果不愿意，那么这个孩子就只是对方的孩子，自己没有法定的监护义务，只要不歧视、不虐待就行了。这样规定，可以在一定程度上降低有未成年子女的单身人士再婚的难度，对继子女也没有坏处。
现行继承法将对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶媳婿规定为第一顺序法定继承人，主要目的是鼓励丧偶媳婿积极赡养老人，使老人的晚年生活得到保障。但是，将他们规定为第一顺序法定继承人，而且给予了他们高于亲生子女的地位（他们作为第一顺序继承人继承，不影响其子女代位继承，即其子女，不论是与其赡养的老人的子女所生，还是丧偶后再婚所生，都能代位继承所赡养老人的遗产），是大多数人所不能接受的。因此，应当将他们排除岀法定继承人范围。
对于这些人对公婆、岳父母的赡养，其继承地位应当纳入酌给遗产制度之中。
2. 修改继承顺序。
在继承顺序方面，建议配偶不列入固定的继承顺序，侄子女、外甥子女列为第三顺序。
根据本文第二章中的调查结果，配偶在继承人中有特殊的地位，愿意将其列为首选继承人的百分比在北京、武汉、山东都占据各继承人之首，重庆的调查结果稍有不同，子女占第一位，配偶占第二位。
可见，配偶在继承人顺序中，具有特殊地位。作为特殊继承人，可规定他（她）可以和任何顺序的血亲继承人共同继承，也可以选择放弃继承权。和第一顺序的继承人共同继承时，遗产在各有继承权的人之间平均分配；和第二顺序的继承人共同继承时，配偶得二分之一，其他继承人共得二分之一；和第三顺序的继承人共同继承时，配偶得四分之三，其他继承人共得四分之一。这样规定兼顾了配偶和被继承人血亲的利益。因为这样规定配偶至少能与其他继承人平分遗产，而其他血亲也不会因为被继承人有配偶这一第一顺序继承人而无法得到任何遗产。
前面已经提到，应当将侄子女、外甥子女列入法定继承人范围。那么，其继承顺序应如何安排呢？建议将其继承顺序安排为第三顺序。民间安排继承顺序一般是按照血缘关系由近到远的顺序考虑。因而，侄子女、外甥子女应当排在子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母之后。
3. 完善遗产管理人制度
我国继承法第二十条规定："存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢",通过上述规定，不难发现，我国现行继承法所确立的遗产管理人制度表现为以下两个特征。第一，只要具备持有遗产的事实状态，就是该笔遗产的保管人；第二，妥善保管。要求保管人根据遗产的共同特性，采用适宜的方式达到妥善保管的标准。由于立法基础和指导思想的局限，我国现行的遗产管理人制度存在一定的缺陷。主要表现在，这种保管仅仅是一种事实保管。这种事实保管的性质就决定了保管人除了保管以外，没有其他侵权法上的责任，就意味着基于此而产生法律的权利和义务没有办法界定，对遗产的保护就流于形式。
就遗产管理人制度的设计，提出以下观点，主要从四个方面进行分析。分别是遗产管理人的选任、遗产管理人的资格、职责和终结问题。
第一个方面遗产管理人的选任。基于前面对遗产管理人选人的调查结果，本文认为，遗产管理人的选任应当是：
第一，由遗嘱执行人来担任。这主要是体现遗嘱人的意思自由，同时彰显民法自治的意思。具体的制度设计可以是，首先，在指定方式上，遗嘱人既可以指定遗嘱执行人，也可以委托他人代为指定遗嘱执行人；其次，在指定对象和数量上，遗嘱执行人既可指定一人也可指定数人，既可指定自然人也可指定法人，可以是法定继承人，也可以是法定继承人以外的人，遗嘱可以由数份遗嘱指定不同的遗嘱执行人，以最后所立的遗嘱为准，但是数份遗嘱中如果有公证遗嘱的，应该以公证遗嘱为准。
第二，在没有遗嘱或遗嘱无效的情况下，继承人为遗嘱执行人，这一点主要是基于两个方面的考量：一，继承人与被继承人之间具有特殊的亲情关系，那么为遗产管理可以视为继承人对被继承人生前义务的一种延伸；二，在被继承人死亡后，遗产一般也实际为继承人所管理、控制，继承人更了解遗产的状况和遗产债务的相关情况，所以由继承人为遗产管理人也是合适的。在第三种情况下，应该由被继承人生前所属的单位或住所地的基层组织来担任，这一点是基于我国的实际国情来作出的设计。如果由法院担任，法院的工作将不胜其烦。在我国的民法通则中，在监护人的设计上，也确立了基层组织的地位。所以基于同样的道理确立被继承人生前所属单位或基层组织可以作为遗产管理人。
第二个方面是关于遗产管理人的资格。遗产管理人必须是完全行为能力人。
这里的完全行为能力人，不应该包括视为完全行为能力人的十八岁以下民事主体，这是基于遗产管理人的特殊性作出的考量。
第三个方面是关于遗产管理人的职责。遗嘱执行人作为遗产管理人时，他的职责主要表现为四个方面，分别是遗嘱审查权，清理、登记遗产，妥善保管遗产并进行必要的处分，分配遗产。还需要注意的一个问题是，无继承人出现时，剩余遗产的转交问题。如果截止到遗产清算完毕之日，仍无人主张继承剩余遗产，遗产管理人应负责将剩余遗产移交有关部门，上缴国库；如果死者生前是集体所有制组织成员的，移交所在的集体所有制组织所有。如果在移交后，他的遗产债权人或者受遗赠人出现，他们依然可以主张权利，可以提起继承回复之诉。在后两种人作为遗产管理人时，其职责是清理、登记遗产，妥善保管遗产并进行必要的处分，分配遗产。
第四个方面是关于遗产管理职务的终结。被指定的管理人在就职前可以拒绝，问题在于被指定或接受指定的中途他可不可以退出，对此，可赋予其自由选择的权利，但对于因辞职造成的损失应承担一定的责任。对于遗产管理人被解职的原因有两个，一个是因为遗产管理人怠于行使其职务；第二个原因是因为重大事由的出现。对于这个问题，英国法认为，以下事由属于重大事由：第一是破产，第二是监禁，第三是失去履行职务的能力，第四是性格怪僻，第五是无法查清其下落或出国长期居住，第六是因侵占财物而被通缉。在将来我国继承法的修改中，可以就上述重大事由作出详细规定。
（二）对立法空白的填补
1. 增加遗产归入与扣除制度
所谓遗产的归扣是指在遗产分割过程中将继承人已经从被继承人处所得的部分财产予以扣除，归入其应继承份额中。
这是针对被继承人生前对继承人的特种赠与而言的，目的是维护继承权的平等。我国现行继承法中还没有规定归扣制度，学界大部分人认为归扣应该入法。有的学者通过对我国现状尤其是农村地区的调查研究，认为我国民间大量存在生前特种赠与，而且在继承中有对这部分赠与进行归扣的习惯。
在我国现阶段，为了维护继承人之间的平等秩序，有必要在继承法修改中确立归扣制度。
归扣制度主要是针对被继承人生前对某些继承人的特殊赠与，如父母因为子女读书、成家、创业而进行的赠与。这种赠与往往涉及较大数额的财产，比如子女结婚时为其购置新房，或者是父母健在时进行分家析产等。
归扣的具体操作方式主要是指继承开始时，把继承人已经得到的特种赠与作为遗产的一部分计入遗产总额，特种赠与的价额如果多于该继承人应继份额的，该继承人应当返还多于部分；如果少于应继份额的，可以继承差额部分的份额；等于应继份额的，则不再继承其他遗产。
我国继承法进行遗产归扣制度设计时， 应注意以下几点：
第一，正确划定归扣财产范围。首先， 必须坚持被继承人生前意愿优先原则。
按照这一原则， 不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围， 而且不应该扩大归扣的范围， 以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次， 按照传统习惯及现实国情确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人成家、创业给予的特殊赠与以及超出法定义务范围的读书费用。我国宪法赋予了公民受义务教育权， 因而被继承人对继承人在义务教育年限内的开支是父母的法定义务，不能归作遗产预支。然而为公平起见， 超出法定义务的限度， 特别是因出国、入读贵族学校等过多的花费都应该列为归扣的财产。
第二，有归还义务的人限于继承人范围之内。因为继承人范围之外的人并不参与继承，其得到赠与份额的多少不会关系到继承人之间的分配份额是否公平。
第三，归还方式。被继承人生前赠与的财产，原物应由受赠与的继承人继续享有，但应从其应继份额中扣除相等价额的财产。
第四，关于应归扣财产中超过应继份额的部分。除会造成其他继承人特留份欠缺的部分外， 继承人无须归还。
2. 创立继承合同制度
继承合同制度在我国继承立法中尚为空白，但是在民间一直存在。在民间，继承合同有广泛的生存空间，多数人都能够接受继承合同。与遗赠抚养协议要求扶养人是法定继承人以外的人不同，继承合同是在继承人中选定一人或几人与其签订协议，由被选定的继承人赡养被继承人、继承被继承人遗产，其他继承人不再履行赡养义务、参与遗产继承。
由于现行继承法没有这样的规定，司法实践中不承认继承合同的效力，以致按照合同履行了赡养义务的人在继承开始后，不能取得合同约定的财产，当初曾经同意不继承遗产也没有尽赡养义务的继承人出来主张继承却能够得到支持。
这显然不利于签约承受赡养义务的继承人的权利保障。因此，建议在继承法修改中规定被继承人可以与继承人订立继承合同，约定由一个或几个继承人承担赡养（扶养）被继承人的义务，被继承人死后，由承担赡养（扶养）义务的继承人继承遗产，其他继承人不再承担赡养义务，退出遗产继承。
在继承法中设立继承合同制度时，应当注意以下几点：
第一，签订合同的主体资格。签订继承合同的各个当事人均应为完全民事行为能力人，继承人、被继承人中有非完全民事行为能力人的，不得签订继承合同，签订继承合同的行为不得代理。这样做可以防止无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益受到侵害。
第二，继承合同的形式。继承合同应当为书面合同，并且有一个以上的无利害关系人证明。继承合同是关系到被继承人晚年生活、遗产归属的重大合同，应当采取正式、严格的形式予以确定。
第三，违约责任及处理。如果当事人一方不按约定履行义务，出现被继承人故意损匿、单方处分重大个人财物，或者出现赡养义务人出于侵占遗产的目的而故意杀伤被继承人，遗弃被继承人、虐待被继承人情节严重的情形，无过错方可以要求解除继承合同。
第四，其他方面。继承合同的签订应充分尊重各当事人的意见，需被继承人及全体继承人均同意方能签订，以防侵害其他继承人继承权利。对于继承人中有需要为其保留遗产特留份的，应当在签订合同时予以保留。其他继承人在合同签订后因客观原因出现生活困难、失去劳动能力等情形的，应当按照法定继承的规定为其划拨必要财产。合同中的赡养人出现上述情况或者先于被继承人死亡的，继承合同应当自动失效，重新签订继承合同或者按照法定继承、遗嘱继承等规定处理继承事宜。
