第 5 章 解决沈阳市中小企业劳动争议的对策
在后金融危机时期，国际金融危机的深层次影响依然存在，既有金融危机领域仍然存在的风险以及其他经济发展的不确定因素，影响劳动关系稳定的问题，更有经济复苏过程中劳动者利益诉求变化引发的新矛盾。中小企业劳动争议问题的形成，其原因呈现出复杂化和多样化的特点，有国家经济方面的原因，有制度层面的原因，也有企业管理方面的原因，且其根源相当深远。劳动争议仲裁机构在劳动争议处理工作中承担着主要任务，是解决劳动争议的关键力量，在维护当事人合法权益、维护社会稳定中发挥着重要作用。编者结合沈阳市日常劳动争议办案的工作经验，从制度与管理层面对中小企业劳动争议问题，尤其是现阶段争议中占比例较高的因未签劳动合同及制定规章制度过程中出现问题而引发的劳动争议，从中小企业内部管理及政府社会公共管理角度提出一系列对策，以期改善当前现状，维护企业与员工的利益，构建和谐劳动关系。
5.1 加强中小企业的内部管理
5.1.1 强化劳动合同管理
中小企业为了避开劳动合同的约束，减少自身风险，通常不与劳动者订立劳动合同，实际上这种观点是不正确的。由于没有订立劳动合同，劳资双方的权利义务缺乏明确规定，一旦在劳动关系存续过程中发生纠纷，双方各执一词难以解决问题。而且由于没有书面合同的保障，劳动关系不稳定，劳动者和用人单位均没有“安全感”.另外中小企业劳动合同签订的不全面、不规范，也会为将来劳动争议的发生埋下隐患。这就要求中小企业全面认识风险，加强风险防范。
（1）防范劳动合同签订中的风险
1）未签劳动合同的二倍工资风险。劳动合同法第十条规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未及时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿[25].
2）订立合同时要求劳动者提供担保的风险。劳动合同法中规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。否则，将由劳动行政部门责令限期退还，并以每人 500元以上 2000 元以下的标准处以罚款[25].部分用人单位在招聘劳动者时要求劳动者提供担保的作法是不可取的。
3）违法约定试用期且实际履行的赔偿风险。劳动合同法规定，劳动合同三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过三个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。用人单位违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；已经履行的，用人单位以劳动者转正后的工资标准支付超过法定试用期的赔偿金[25].
（2） 规范劳动合同签订的内容
用人单位应依法加强劳动合同管理，从源头规范劳动关系。首先，新员工入职，用人单位要积极与之签订劳动合同，并对原有员工的劳动合同进行整理，发现漏签的，及时补签，实行全员签订劳动合同。其次，审查劳动合同的合法性、有效性和完备性。
用人单位和劳动者在建立劳动关系前应平等协商劳动合同条款，达成一致意见后，详细阅读劳动合同内容，确定无误后，签订劳动合同。如涉及相关培训协议、保密合同、竞业禁止条款等应将其列为劳动合同的附件补充至劳动合同中。第三，注重劳动合同实际履行管理， 加强对劳动合同执行、变更、解除、终止、续订等各个环节的严格管理，建立员工档案，及时发现处理员工的劳动合同变更、解除以及续订问题，人力资源部门应履行必要的书面程序。尤其应注意违纪员工的处理，开除和辞退员工最易导致劳动争议的发生。在处理违纪员工时应严格按照法律法规规定的处理方法及处理程序操作，以免因为程序上的缺失，导致在今后的劳动争议案件中处于被动局面，甚至承担败诉风险。在企业日常管理中，应注重对员工进行规章制度的培训，要求员工明确规章制度中的违纪行为类别，可以直接解除的行为即是不能触碰的底线。企业开除、辞退违纪员工，必须实事求是，取得确凿证据，不能随意处理。有工会的企业在处理前，应征求工会的意见，并允许相关人、受处分者申辩，严格按照处理程序办理，使之公正、合理、合法，真正起到教育和警示的作用。
5.1.2 健全规章制度制定
（1）企业制定规章制度的重要性
企业的规章制度主要包括：企业概况、企业文化、企业组织架构、招聘条件、工作岗位、工作时间和考勤、岗位责任、离职要求、薪酬制度、休假制度、出差补贴、技能培训、保密要求、行为规范、劳动纪律和处罚措施等。企业内部制度是企业自行制定、用于经营、管理企业及规范企业员工行为的规范性文件，是企业自己的“法律”,它的完善能够有效地预防和减少劳动争议的发生。中小企业的经营者一贯持有的“老板的决策就是规章制度”的做法都是不可取的。
（2）企业制定规章制度的作用
随着中小企业的规模越做越大，机会也就越多，同时，问题也随之增多，“人”的因素在企业管理中的影响也会越来越大。企业制定规章制度，可以防止经营者管理的任意性，体现公平性；制定统一标准，实现模式化管理，便于对员工的统一管理，员工更易接受；保障企业的运作有序化、规范化，降低企业经营成本；通过合理的设置权利义务责任，规范奖惩机制，使职工能够对自己的职业生涯产生良好预期，增强企业凝聚力，激励员工实现自我价值；保障企业合法有序地运性，减少劳动争议的发生，一旦发生争议，有据可依。企业的规章制度对于规范企业和职工的行为，树立企业的形象，实现企业的正常运营，促进企业的长远发展具有重大的作用。完善规章制度，企业内部职工的工作积极性可以得到广泛调动，企业的各项工作就能够顺利开展。合理制定规章制度既保障企业的利益，也保障职工的利益。
（3） 防范制定规章制度的法律风险
《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
企业制定规章制度潜在的法律风险包括：1、规章制度因内容不合法或程序不到位，导致不具备法律效力而失去作为劳动争议案件证据的作用；2、企业因规章制度与劳动合同、集体劳动合同相冲突，可能承担民事赔偿责任或行政责任；3 劳动者可以随时解除劳动合同，企业还需支付经济补偿金；4、使企业在处理劳动争议时处于被动局面，遭受不必要的损失。
企业在制定规章制度时，应做到实体内容方面，程序方面均符合法律要求。一些规章制度看似条款众多，详尽严谨，但实际却在内容和程序上与法相悖，这是存在法律风险的主要原因，主要表现为：规章制度制定主体不适格；内容不合法、不合理；违反公序良俗；程序不合法；霸王条款等。另企业制定规章制度需经职工代表大会或全体职工的三分之二以上参与提案及建议，经平等协商、民主制定。并且需要对全体职工进行公示才具有法律约束力。否则，规章制度会因制定程序缺失而无效。
（4）遵循制定规章制度三原则
1）内容条款要合法合理原则。制定规章制度要严谨周密，对规章制度的文字表述要进行认真地核对与审查；在文字处理特别是用词用语上要规范；对专业术语、定性词语、界限标准等关键内容切忌采用概括性、模糊的语言；逻辑关系要顺畅清晰。严格地讲，每一个标点符号都要仔细地推敲和斟酌。否则，很可能会因为一个字词、一个标点的疏忽，引起误读曲解造成不必要的麻烦。另规章制度内容要合法，比如发生工伤概不负责、新入职女员工一年内不能怀孕等，诸如此类违反法律规定的无效条款，不应出现在规章制度中。
2）制定程序要民主集中原则。制定规章制度或者决定重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，职工代表要经民主推荐，参加人员要三分之二以上，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。规章制度制定时应当经职工代表大会或三分之二以上职工讨论，即“先民主”;后经平等协商确定规章制度，即“后集中”.
3）告知程序要公开透明原则。企业必须保留规章制度制定过程中职工代表大会讨论的会议记录、职工代表大会提出的方案和意见的原始凭证及企业作出的书面答复意见、企业和工会或职工代表协商的会议记录，并且所有集体讨论的记录必须经所有参与者签字确认。职工代表大会参加讨论的应提交职工代表合法选举和职工代表大会合法组成的书面材料。规章制度通过后的公示方法一定要具有公开性和可证明性，如经每一员工签字确认、在劳动合同中列明确认、作为入职培训内容之一等。
5.1.3 完善企业内部调解机制
积极推进在中小企业中成立工会及劳动争议调解委员会，通过企业内部调解解决纠纷。企业工会是职工利益的代表部门，鼓励中小企业成立工会，并提升工会在企业调解中的地位。企业内部调解既有利于纠纷的及时解决，又能避免矛盾的激化升级，有助于缓解社会压力。制定操作性强、步骤清晰的调解工作流程，使工作程序化，规范化，建立健全突发事件应急机制，预防并及时处理好突发事件。加大工会组织权利，允许工会组织代表会员与企业协调劳动关系，通过集体谈判和三方机制等途径处理劳动关系问题，并且通过劳动争议调解机制参与处理劳动争议问题，以维护职工的合法权益，避免矛盾激化。
5.1.4 改变人力资源的角色
人力资源部门是影响劳动争议发生和解决的重要因素。在处理劳动争议阶段，人力资源管理部门在仲裁中可以作为劳动争议案件中的沟通者和法律顾问。人力资源管理人员本身的素质跟劳动争议的发生与处理密切相关，他们参与公司规章制度、人事政策的制定，处于劳动争议管理的第一线。人力资源管理人员应当承担起企业内劳动关系专家的责任，查找管理漏洞，包括修改 HR 流程、企业规章制度等，增强危机防范意识，及时发现企业管理中的隐患，防止劳动争议的发生。其次，人力资源管理人员需要准确掌握劳动法律知识和科学的人事管理理念，提高处理劳动纠纷的技巧，使员工和企业的经济损失都降低到最低的限度。因此，企业人力资源管理人员应每年拿出一定的时间参加专业的培训或以自学的形式更新劳动法律知识，提高自身的业务水平，企业则应在硬件方面保证必要的投入。
5.2 完善政府和社会的管理职能
5.2.1 加大对中小企业的扶持力度
中小企业今天“铺天盖地”,明天“顶天立地”,就能为经济持续健康发展奠定坚实基础、提供强大支撑[9].各级政府部门要全面贯彻落实好中央出台的促进中小企业发展的各项政策措施，为中小企业发展提供良好环境。要加快转变政府职能，进一步取消和下放行政审批事项，继续为中小企业发展松绑。要完善财税金融政策，切实减轻税费负担，畅通融资渠道，加大对中小企业发展的扶持力度。要深入实施创新驱动发展战略，大力推动中小企业向“专、能、特、新”的转型升级，加快培育一批具有创新能力、知识产权和知名品牌的创新型中小企业。要牢固树立国际视野，积极参与国际市场合作竞争，鼓励和帮助中小企业走出去。要加快完善中小企业服务体系，积极推进公共服务平台建设，帮助中小企业解决成长过程中遇到的困难和问题。
5.2.2 深化中小企业工资分配制度改革
改革中小企业工资收入分配制度，“高低结合”把调节高收入与提高低收入结合起来。制定并完善工资分配制度，是构建和谐劳动关系的核心，应把做好企业工资分配工作作为当前协调中小企业劳动关系的重点，按照党的十七届四中全会提出的两个“同步”的要求，进一步加强对企业工资分配的指导和调控，推动企业建立健全劳动者工资正常增长机制。积极稳妥推进工资集体协商，促进劳动报酬与企业劳动生产率同步增长。适时调整最低工资标准，加大中小企业劳动者工资支付保障工作力度。推动中小企业建立行业性工会，制定行业性的劳动合同示范文本，建立工资集体协商机制，由行业工会调处相关劳动争议，维护劳动者的合法权益。
5.2.3 发挥劳动关系三方机制作用
充分发挥协调劳动关系的三方机制作用，“裁调并行”将沟通协调与依法裁决并行起来。三方机制是构建和谐劳动关系的制度保证。劳动关系问题首要是靠协调和沟通。三方机制要共同加强对劳动关系形势的分析研判，加强信息沟通与协调，在劳动关系立法、政策制定，特别是对当前本地区劳动关系突出问题，要统筹研究应对措施，协调采取一致行动，及时妥善化解劳动关系突出矛盾，提高预防处理劳动关系突出矛盾的能力。要重点加强中小企业的基层劳动关系协调机制的建设，完善区县（市）、社区和企业，行业的劳动关系组织机构，建立劳资沟通对话机制，最大限度地通过非诉方式解决劳动争议，逐步形成主体清晰、程序规范、方式多样、实效明显的多层次劳动关系协调机制。督促中小企业建立健全基层调解组织，明确调解职责，健全企业劳动争议调解组织机构，督促企业必须设置劳动争议调解委员会，明确人员配置以及聘任办法为调解委员会工作的开展创造良好的环境和条件。推行“纵横到边”的建设模式，在纵向推进上，由市人社局会同各职能部门参与指导，向各区县（市）、乡镇、街道、社区、村和各类企事业单位、工业园区逐步铺开。在横向推进上，由市人社局会同各职能部门做好与立法机构制定法律、司法审判机关法律适用等方面的协调；司法局对人民调解委员会开展劳动人事争议调解工作进行指导；工会、企联和事业单位管理部门共同促进企事业单位建立健全劳动争议调解委员会。对劳动争议调解人员进行培训，提高调解人员的业务水平和调解委员会的公信力。
5.2.4 积极推行企业用工建议制度
积极推行中小企业用工建议制度，“对症下药”提出改进建议，从源头上预防和减少劳动争议的发生。对大部分中小企业存在的用工管理不规范、规章制度不健全以及违反法律法规等问题，“对症下药”提出相应的改进建议，以制式文书的形式制作建议书与仲裁文书一起下发并定期跟踪回访，促进和规范用人单位的用工行为。将农民工作为重点人群，将中小企业作为重点单位，将建筑业、餐饮业等作为重点行业，开展中小企业劳动合同制度专项行动和农民工“春暖行动”,推行简易劳动合同文本，切实提高中小企业和农民工的劳动合同签订率和履行质量，促进中小企业规范用工，依法规范工资支付和工时管理。建立健全劳动用工备案制度，实现市、区（县、市）、街道（乡镇）、社区（村）四级劳动用工信息数据的交换与共享，形成全市劳动用工信息基础数据库，实现对用人单位劳动用工及劳动合同制度实施情况的动态管理。加强对企业用工的指导，鼓励企业通过合法使用非全日制用工、劳动派遣用工等灵活用工方式，满足弹性用工需求，增强应对市场风险的能力。
5.2.5 加大法律法规宣传力度
加大法律法规宣传力度，“以案释法”提高中小企业管理者的法制观念和自觉遵守法律的意识。中小企业所有者或管理者法制观念强与否，决定了该企业劳动争议仲裁案件的多少和处理劳动关系的水平高与低。劳动关系处理得当，不仅会安抚离职的员工，让他们口服心顺，减少或杜绝劳动争议的发生，而且还会激励在职员工，爱岗敬业，为企业更多的做贡献。但如果劳动关系处理不当，不仅会损害离职员工的利益，造成社会不稳定因素的出现，而且还会间接打击在职员工的劳动积极性，客观上会使他们从所在单位对待离职人员的态度折射出自己将来的遭遇，与企业离心离德，增加抵触情绪，降低主观积极性。通过参与培训或自学的方式提高企业人力资源管理人员劳动争议管理水平，尤其是在法律法规有所调整的情况下，及时参与相关培训，以尽快适应新法的实施，对企业人力资源管理将起到事半功倍的作用。劳动仲裁机构及人民法院在劳动争议仲裁日常办案的同时，向企业讲授《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》等法律法规，进行劳动法律法规宣传，营造良好的舆论氛围。选择典型案例邀请职工及企业代表进行旁听开庭，通过审理一案，达到教育一片的效果，提高用人单位管理人员的法制观念和遵守法律的积极性。
5.2.6 加快仲裁监察机构的实体化建设
加快劳动争议仲裁、劳动监察机构实体化建设，“内外兼修”提升仲裁员、监察人员的综合能力。加强劳动监督特别是劳动监察力度，发挥“前哨”作用，坚持处理举报与检查到户并重的监察机制，提前做好工作，及时掌握动态，化解矛盾，理顺情绪，将预防为主的工作方针落到实处，对一些可能会引起劳动纠纷的举报投诉案件，做到有音必回，有争必调，从源头上减少劳动争议案件的发生。劳动仲裁机构作为政府机关处理劳动争议的“第一战线”具有不可估量的作用。今后仍需加强仲裁机构实体化建设，以应对劳动争议案件增长的实际需要。要落实法律规定，把纸上的程序变成实实在在的救济途径，必须有足够的组织机构、人力资源和财政保障，特别是组织机构保障。通过推行“高效服务、首问负责、快速办案”等工作机制，提升仲裁员的综合能力，仲裁员在接待申请人的过程中，从方便劳动者、心系劳动者、维护弱势群体的个人利益出发，以热情，耐心、细致的态度，认真倾听劳动者的诉求。同时可以加强仲裁员与法院劳动审判庭法官之间的交流，对一些经常发生的问题或者实践中遇到的问题进行探讨，做好裁审衔接工作，对劳动争议案件作出更准确一致的处理结果，公平公正地维护企业与员工的利益，更好地化解中小企业劳动争议，构建和谐劳动关系。
