第 4 章 我国劳动者违约金的制度构建
4.1 劳动者违约金的适用条件
劳动者违约金的适用规则是指在劳动合同中约定的劳动者违约金责任应当遵循的规则。笔者认为，劳动者违约金的适用规则要注意以下几个方面。
第一，劳动者违约金属约定条款。依照我国《合同法》第一百一十四条，法律规定的意图明显的体现了违约金是属于双方意定范围的立法倾向。①因此，民法学界普遍认为，违约金一项独立的给付义务条款，在主合同产生之前由当事人预先协商。②由于劳动合同的“私属性”,劳动者违约金条款应当属于劳动合同双方意思自治的范畴。这将区别于我国现行《劳动合同法》确立的限制性违约金制度，劳动者违约金不应局限于“服务期限”和“商业秘密”的范围。
第二，劳动者违约金适用所有劳动者。劳动合同中现行的违约金责任适用的对象并不十分广泛。根据该法的相关规定，违约金的义务主体仅包括接受了专业培训并且因此承诺了服务期限的劳动者以及在合同中规定负有保管商业秘密义务的劳动者两类。从某种程度上来说，这两类劳动者是用人单位非常重视的人力资源，因此用人单位一般会给与十分优厚的福利待遇，劳动者也不会轻易辞职；退一步讲这两类劳动者承担违约金以赔偿用人单位的损失是符合常理的。但是，这两类劳动者在数量上毕竟是少数，大多数的劳动者是普通技术、管理人员以及普通的工人。尽管在劳动力价值上逊与这两类劳动者，但是由于其数量大，离职的概率高，对用人单位的影响也是不言而喻的。因此，劳动者违约金的适用对象应当是包括所有劳动者。至于有人会反驳，劳动者之间的收入等因素不同，而承担的相同的责任有失公平正。笔者认为，这个问题可以在违约金承担的标准上加以区分，但这并不影响劳动者违约金制度的适用。
第三，劳动者违约金的性质。理论上，民事违约金责任的性质分为两种，即补偿性质和惩罚性质。我国民事法律规范中，违约金属于补偿性条款或是赔偿性条款并没有明确规定，在理论界的认识也存有较大分歧。有学者认为违约金仅具有赔偿性，因为违约责任要求是当事人可预见的，如果无法预见违约责任将存在巨大的交易风险，不利于鼓励交易，惩罚性违约金的弊端就在于让当事人在违约之后需要承担的违约金数额在合同签订时是无法预期的。
有学者认为，违约金兼具补偿性和惩罚性，但是对后者的理解存在分歧。有学者认为以受害方遭受的实际损失的数额为比照标准，如果违约方支付的违约金数额比实际损失高，该违约金即具有惩罚性质。①这种观点也被一些学者反驳，由于违约金是预期约定，与实际损失难免存在差距，如果违约金高于实际损失为惩罚性的，那么将无法解释低于实际损失的违约金的性质。②笔者认为，违约金的性质不能以违约方支付的数额来判断，由于违约金是双方当事人意思自治的结果，那么约定违约金的主观意图就极为重要。如果当事人约定的违约金是以弥补另一方当事人的损失为目的，那么就具有赔偿性质；如果是增加违约成本从而担保主合同的履行为目的，违约金就具有惩罚性。具体到劳动合同中，我国现阶段限制性违约金制度因为其立法目的严重向劳动者倾斜，必将不具备担保劳动者履行劳动合同的立法目的，因此属于赔偿性违约金。从这点来说，笔者认为，劳动者违约金的目的在于维护劳动合同的稳定性，担保劳资双方顺利履行劳动合同，其属性应当是惩罚性的。
4.1.2 劳动者违约金的成立条件
劳动者违约金的成立条件就是指在怎样的条件下用人单位可以追究劳动者的违约金责任。
第一，以存在劳动关系为基础。劳动者违约金条款是劳动合同当事人为了担保劳动合同的履行而设立的，其在本质上具有担保属性。因此，劳动者违约金的“从属性”就不言而喻了。至于劳动关系，按照劳动合同法上的标准判断。但是存在事实劳动关系的员工是否能成为违约金的主体呢？在理论上，事实劳动关系具备了成立劳动者违约金的基础，用人单位能否追究劳动者的违约金责任应当以双方是否存在违约金条款。
第二，劳动者存在违约行为。这一点与一般民事违约金生效的条件是一致的，即劳动者违约是用人单位主张劳动者违约金的唯一事由。劳动者违约最主要的表现即在合同期限内解除合同。但是我国《劳动合同法》又有关于劳动者在符合特定程序的条件下可以单方面解除劳动合同。③关于劳动者单方面解除权是否构成劳动者违约在理论上存在分歧，各家观点争锋相对。有学者认为这过度保护劳动者，使用人单位的权利得不到保护。而另外一些学者认为，这条规则有其合理性，这应当看作是劳动者的“预告解除权”,只要履行特定的告知义务，无需用人单位同意就可以单方面终止劳动合同，对劳动者来说是一种形成权。④笔者认为，劳动者依照第 37 条规定的条件解除合同的行为不构成违约。因为在本质上，这种预告解除权是劳动者的一项法定权利，并且这种解除权给与了用人单位一定时间的缓冲，不会对用人单位造成实质的损害。
第三，劳动者具有主观过错。劳动者的主观过错是判断劳动者能否免责。由于违约金的惩罚性属性，可责难性成为违约金成立的关键，在法律责任的承担上，一般要遵循主客观一致原则，如果劳动者在主观上并没有过错则缺乏可责难的主观要件，劳动者可以免责。
4.2 劳动者违约金的适用标准
劳动者违约金的适用标准指如何计算违约金数额。根据上文分析，劳动者违约金是双方当事人约定产生，是意思自治的产物，因此劳动者违约金原则上即双方约定的数额。但是，自由并不是绝对的，需要遵守社会一般的正义观念，正如有学者认为“双方在劳动合同中约定如何承担违约金这本身是作为合同主体任何一方的权利，然而如果约定的违约金数额过高，又完全排除公权力合理的调节，那么会客观上造成实质上的不公平，甚至会使部分人故意利用合同自由原则约定过高的违约金并且促使对方违约，从而从中获取不正当利益。”①因此公权力适当介入违约金的约定是允许的，但这不是对契约自由原则的否定，恰恰相反，这是为了维护正当的契约自由。事实上，无论英美法系还是大陆法系，公权力干预违约金的立法理念都广泛被接受，因此，各国尽管对违约金的性质以及功能的认识不同，但是都承认对当事人的绝对自由给与一定的公权力干预是必要性的。德国民法典也有对当事人认为违约金过高可以申请法院减少至合理的数额的规定。
由于美国不承认违约金的惩罚性，因此在立法中支持当事人约定过高部分的违约金，认为过高的违约金是无效的条款。我国合同法也确立违约金的调整机制，②当事人无论认为违约金过高或者过低，均有权请求法院或仲裁机构适当调整，相较而言，我国的违约金调整机制更加突出对双方利益的平衡。笔者认为，劳动者违约金制度是契约自由的产物，难免会产生当事人过分行使权利的现象，因此劳动合同法中的劳动者违约金制度可以借鉴合同法中的公权力干预调整机制，这从劳动合同的私法属性的本质上来说也是有一定的法理基础的，因为“契约是民法和劳动法共同关系的题材，也是联系民法和劳动法的纽带。共同之基础，使得劳动契约与民事契约在制度上有许多相同和相似之处。”③因此，确立劳动者违约金公权力干预调整机制是必要的，是一项适度限制任意违约金，维护劳动合同双方当事人的契约自由权利。根据劳动合同的特殊性，在立法中可以赋予劳动仲裁机构干预调整的权力，这也是保障法律效率的一种必要方式。
4.3 劳动者违约金的责任免除
免责是尽管当事人没有履行相关义务，但是基于某种原因可以不承担法律责任，具体有法定的事由和约定的事由。①在民事法律制度上，我国《合同法》规定了合同违约的免责事由，这些免责事由能否适用我国劳动合同中的劳动者违约免责，要根据劳动合同的一般性和特殊性进行分析。
4.3.1 约定的免责条款
约定的免责事由，双方当事人在合同中约定的，对于将来不需要承担违约责任的具体事项。一般来说，免责条款与责任条款相伴而行。约定的免责条款在我国合同法领域广泛被应用，但是也被严格限制。原因在于，免责条款是意思自治的产物，如果合同一方当事人存在签订合同的主动权，往往以优势身份约定加重对方义务，免除自己责任的合同条款。在劳动合同法领域，有人认为“劳动合同看似平等但实质不平等，如果允许约定免责条款，那用人单位可以利用免责条款排除劳动者权利，免除自己责任……最终免责条款将沦为一方掠夺另一方的工具，造成实质的不公平。为了防止用人单位滥用免责条款，应当禁止免责条款的适用。”②笔者认为，这种观点有失偏颇。第一，免责条款的效力可以进行审查。我国合同法和劳动合同法中都有关于免责条款效力审查的规定，即对自身主要义务的豁免或对对方主要权利的排除约定是无效的。③第二，免除劳动者责任的条款当然适用。免除劳动责任条款在本质上是排除用人单位的权利，免除劳动者违约责任的条款。根据劳动合同法的立法精神，向劳动利益倾斜的约定事项当然可以存在。因此，笔者认为，劳动合同中允许当事人约定免责条款，并对用人单位的免责条款进行效力审查。
4.3.2 法定免责事由
法定免责事由是发生特定的事实，当事人依法不承担法律后果。法定免责事由包括不可抗力和情势变更两种类型。不可抗力是各国法律普遍承认的合同免责事由。我国《民法通则》和《合同法》都明确了不可抗力。④从法律属性上来分析，不可抗力的特点有：其一，不可抗力是一种客观事实。不可抗力的客观性是指事实的不是当事人的行为造成的，脱离当事人的主观而存在的。其二，不可抗力不能归咎与任何一方。不可抗力的反生是事实行为，并非法律行为，在本质上是一种社会风险。如自然灾害，社会动乱等。我国劳动法和劳动合同对不可抗力作为免责事由都没有做出明确规定。
因此在劳动合同中，劳动者因不可抗力不履行劳动合同现阶段只能依据合同法的一般性规定。在地方劳动立法中，有些法律规范曾对不可抗力做出规定。如广州市关于劳动合同的地方立法中对不可抗力的法律适用问题做出详细的立法。笔者认为，不可抗力作为免责事由是社会实质公平的体现，社会风险对于合同双方都是没有过错的，但总要有人承担。合同法律规范有合同风险承担规则，劳动合同也应当明确。对与劳动合同中出现的不可抗力，应当由用人单位承担比较合理，在双反没有过错的前提下，优势地位的当事人承担损失符合社会和法律的一般的价值。
情势变更与不可抗力具有异同之处。不同点在于，不可抗力条件下合同无法履行，而情势变更只会导致如果履行合同会造成一方不公平。其相同点在于，二者都是客观事实，且不可规则于任何一方当事人。我国《劳动合同法》第 40 条规定了用人单位因情势变更可以解除合同的情形。①但未就劳动者依据情势变更解除合同做出相关规定。笔者认为，情势变更属于客观事实，不仅对于用人单位可以适用，对于劳动者也应当是一项法定的免责事由。
