第 2 章 劳动者违约金制度概述
2.1 劳动者违约金的内涵
2.1.1 “劳动者违约金”的概念
违约金最早出现在罗马法中。经济、法制高度发达的罗马社会商业繁荣，但交易纠纷也时常发生，通常交易纠纷通过诉讼的方式解决。但是诉讼程序冗长，为了促进交易，交易双方通常在主债务履行前约定不履行主债务的赔偿金，因此，在一方没有履行主债务时，当事人首先考虑以一种更为自主的方式解决纠纷，而不是优先选择冗长的诉讼。这就是违约金的雏形，在法律性质上是一种担保主债务履行的财产担保，同时也是一种简便的纠纷解决方式。尽管后来大陆法系和英美法系在违约金的价值认识上存在分歧，但是这一制度同样存在于两大法系的法律规范中。在违约金的立法表述上，《法国民法典》做了最为具体的表述：“违约金是契约的一方当事人，为确保履行契约，承诺在契约不履行之场合，支付一定数额的款项”.
①德国民法典规定，违约金是一项约定的金钱。
②在美国，注重对违约金的法律性质的界定，美国统一商法典规定，违约金数额只能根据预期或违约所造成的实际损失而定，这为违约金的适用提供了一个准则。因此，美国认为违约金仅仅是一种经济补偿的手段。
从各国违约金的规定来看，其出共同之处明显。违约金是合同双方约定的，一方不履行合同时，违约方向另一方负有支付金钱的义务。但是英美法系与大陆法系在违约金的适用上存在巨大的价值分歧。美国的“依预期或实际损失而定”的规定体现了违约金以“补偿为主”的法律性质；而大陆法系则不同，“违约金优于赔偿金”更加重视当事人的意思自治，对违约金的性质更倾向于认为是“惩罚性”条款，即不以当事人蒙受损失为条件。
③根据上述对违约金的分析，劳动者违约金的含义不难理解，即在劳动合同中双方当事人约定的，劳动者因违反劳动合同义务而应当向用人单位支付一定数额的金钱。
2.1.2 “劳动者违约金”的特征
尽管劳动者违约金在本质上属于民事法律责任的一种，但是基于《劳动合同法》以及劳动合同内容的特殊性，劳动者违约金具有其特征。
第一，劳动者违约金是双方约定的。事实上，违约金责任在民事责任体系中属于约定责任。尽管我国劳动合同法确是规定了在两种情形下雇主与雇员可以约定由雇员承担违约金，这种以立法的手段干预合同双方对违约金的自由约定，似乎有点违约金法定的意味。但事实不是如此，劳动合同第 25 条只是对当事人之间对违约金约定的空间进行了干预，并不影响违约金的意定特征。比如双方可以在劳动合同中明确劳动者在约定服务期内辞职是否应当承担违约金，以及违约金的数额。
第二，劳动者违约金是由劳动者承担的。这点特征的分析非常有助于理解劳动者违约金的概念。在劳动合同中，双方当人如果约定违约金，由不履行合同或者不适当履行合同一方承担违约金责任。合同是规制双方行为的，因此合同双方当事人都可能违约，当用人单位违约时，用人单位成为违约金责任的义务主体；当劳动者违约时，劳动者成为违约金责任义务，这种情形即称为“劳动者违约金责任”.
第三，劳动者违约金是以成立劳动关系为基础的。劳动者违约金的成立以劳动者违反劳动合同义务为条件。所以，违约金责任的存在应当以雇主与雇员之间存在劳动合同为基础。事实上，社会实践中，劳动合同并不是成立劳动合同的必要条件，在法律规定的情况下，尽管劳动者与用人单位没有签订劳动合同，但是基于事实上的用工事实可以成立事实上的劳动关系。因此，为了避免事实劳动关系中的违约行为的责任追究，劳动者违约金的成立基础不应当在形式上判断是否成立劳动合同，而是要从实质上判断双方是否建立了劳动关系。
2.2 我国劳动者违约金制度的现状
2.2.1 我国劳动者违约金制度的立法现状
我国关于劳动者违约金的相关制度在不同的历史阶段有其不同的价值取舍，因此在立法上的表述也不相同。具体来说，以我国颁布《劳动合同法》为分界点，该法颁布以前的《劳动法》以及相关法律规范有关劳动者违约金的规定与《劳动合同法》有关规定相比，前后两个时期所采取的理论和立法选择有明显的不同。
1、《劳动法》确立的违约金规则。在《劳动合同法》颁布以前，我国调整劳动合同关系的法律规范主要是《劳动法》以及其他一些相关的法律规范。劳动法没有具体的违约金责任条款，但该法在第十九条第一款规定，“违反劳动合同的责任”是劳动合同的必备条款；第十九条第二款规定“当事人可以约定其他内容”;而该法第十二章“法律责任”部分共二十七个条款仅一百零二条①为劳动者的法律责任，并且第一百零二条规定的是一项法定赔偿责任，并没有规定违约金的规定。因此从劳动法的立法体例来看，违约金责任不属于《劳动法》法定的责任形式。那么对于此项法定责任之外，违约金是否属于《劳动法》第十九条第二款“其他可以约定的内容”,这在理论探讨上产生了分歧。有人认为，《劳动法》没有关于违约金的条款，也没有禁止条款，所以在劳动法的立法框架下劳动合同法中约定违约金是允许的。
①但是另外有人认为，依照私法的“权利推定”原理，如果法律没有明确禁止公民做出某种行为，那么这种行为应当推定为公民的权利。但是违约金条款是义务条款并不是不是权利条款，因此当事人只能立法确定的责任种类中做出选择。
②因此，劳动合同不得约定违约金。劳动部在 1996年出台的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条进一步细化了劳动者的违约责任③，但是也没有规定违约金是法定的责任形式，因此学者们对该条第四款有展开了争论。
由于法律在违约金的取舍上采取不明确的态度，各省在地方立法中都做出了各自的探索，采取不同的立法模式。浙江、山东以及河北采取了任意性违约金立法模式，允许当事人之间约定违约金责任；④而北京和上海则相对比较保守，采取限制违约金模式，分别限制劳动者违约金数额和劳动者违约金的适用范围。
2、《劳动合同法》实施后的劳动者违约金立法。《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》都明确规定了违约金制度，尤其是明确了劳动者作为义务主体时的适用规则。从九十年代模糊、似是而非的立法到现在明确的立法价值取舍，明显体现了立法水平的提高和经济社会的变化。《劳动合同法》关于违约金的规定一共有三个条款，⑤其表述明显的采用采用了限制性违约金制度，即允许劳动合同双方约定违约金责任，但是对劳动者的违约金责任适用条件和范围做出了限定。结合《劳动合同法实施条例》来看，对劳动者违约金的限制体现在以下几个方面：
第一，适用条件的限定。《劳动合同法》规定双方可以约定违约金，但对于劳动违约金只能在两类情形下可以适用。即二十二条规定的违反“服务期限的约定”和二十三条规定的违反“竞业禁止”的规则。除这两类情形之外，法律排除劳动者成为违约金责任的义务主体资格。
第二，适用主体的限定。根据《劳动合同实施条例》的规定，立法者进一步适用“违反竞业禁止”的主体。为了防止用人单位任意扩大违约金签订的对象，竞业限制条款中的主体限制在对用人单位能造成实质损失威胁的三类人员。
第三，劳动者违约金性质的限定。一般认为违约金有惩罚性和补偿性之分。
前者的特点是无论对方当事人是否有实际损失，违约方都要承担违约金责任，其目的在于以支付金钱的方式约束对方履行义务；后者是以违约行为造成的损害金额为支付标准，其实质是合同双方对违约成本的一种预算，但这种违约成本因以违约方造成的经济损失的总额为限。②这一原则性的规则在劳动者违反“服务期约定”而承担违约金责任时体现得非常明显。③据此可以看出，据此，劳动者违约金在我国现行法律是补偿性质的。
2.2.2 我国劳动者违约金制度立法成因
我国劳动者违约金立法采取限制违约金立法模式，是有独特的立法价值的取舍，主要表现在以下几个方面。
（1）劳动合同关系的社会法属性的影响。劳动合同关系是劳动法及相关法律调整的社会关系。对于劳动合同关系的性质在理论界存在三种不同的观点。第一种“公法说”.这种观点主要出现在《劳动法》颁布以前，市场经济尚未建立的计划经济时代，整个社会公民都是国家的建设者和劳动者。事实上当时的社会经济生活也不需要劳动合同来调整，而是依靠身份。
第二种观点是“私法说”,这种观点的出发点是“个人本位主义”,主要认为，劳动合同是用人单位和劳动者意思自治的结果，公权力不应该过多干预。最为明显的体现在于，德国的劳动法律规范属于民法典的一部分，劳动合同关系受民法典的调整。⑤最后一种即“社会法说”.这种观点的出发点是“社会本位主义”,其着眼点重在考量劳动合同在履行过程之中在整个社会层面出现的影响，他们认为，劳动合同关系是形式上平等，而实质上不平等的关系。劳动合同体现的不仅仅只是当事人的个人利益，而且更为重要的体现了整个社会的利益，劳动合同完全强调自由意志远远不够，意味许多的合同内容已经超出了意思自治的范畴。①因此，劳动合同与民事合同相脱离，打上了社会品格的烙印。公权力为了维护劳动合同中承载的社会利益（通常认为是保护弱者的利益）开始审查劳动合同。我国理论界多数学者以及立法者接受了这种观点，将劳动法律规范划归社会法的范畴，在立法上明显的突出用人单位的义务来彰显对劳动者权利的保护。因此我国劳动合同法采用限制违约金立法模式，并且严格限制其私法属性就不言而喻了。
（2）劳动合同法立法目的的影响。立法目的即法律所追求的价值。我国《劳动合同法》第一条从不同的层面明确了该法的价值追求，其中特别突出了要保护劳动者的合法权益，并且稳定劳动关系。
②现阶段我国劳动者的合法权益最为迫切的要求在于尽量实现劳动者在劳动关系中的平等主体的地位。自改革开放以后，几亿农村劳动力从土地中解放出来涌向城市，城市劳动力过剩，用人单位的优势地位明显。无论在劳动合同订立中还是在合同履行过程中，劳动者的合法权益无法得到有效的保障。如果用人单位在签订劳动合同时对劳动者课以高额的违约金，那么劳动者基于高额违约成本的考虑被迫继续履行合同。因此，看似平等的主体双方在因为经济实力的悬殊往往造成实质上的不平等。在这样的社会环境下，如果对用人单位和劳动者进行等同的适用法律，必定造成劳资双方利益失衡。③事实上，劳动合同法的立法有一更深层次的目的，那就是力求建设稳定的劳动关系。
从经济学的角度来说，生产资料的集中稳定是实现经济价值最大化的必要条件，但是劳动力资源与其他生产资料不同，劳动力的价值大小在于人的能动性的大小。
在市场经济条件下，竞争是实现人的能动性的关键，因此加强人的流通，实现人力资源的优化配置是市场经济的内在要求。④以高额违约金限制劳动者的自由流通往往适得其反，通常造成劳资关系紧张、效率低下，不利于实现劳动合同法的立法目的。
2.2.3 我国劳动者违约金制度立法评析
我国《劳动法》和《劳动合同法》在立法价值上追求维护劳动者的合法权益，这是值得肯定的，这也是全社会价值的体现。但是随着社会经济的发展，我国劳动者违约金的限制立法模式给社会生活造成了巨大的影响，具体来说，即缺乏任意性违约金保障的劳动关系中的用人单位常常因此遭受利益损失。
第一，劳动者流动加快，用人单位人力资源受损。劳动者违约金，无论是惩罚性质还是补偿性质的，在劳动者违约时都需要向用人单位支付一定数量的金钱，从经济人的角度来说，这样的义务肯定会对劳动者的行为产生一定的影响。在劳动法颁布实施的社会背景是，尽管大量的劳动力从土地中解放出来，但是全社会的身份观念仍然十分浓厚，包括用人单位和劳动者。通常认为，劳动者的地位相对用人单位具有“从属性”,包括人格和经济两个方面，这种地位强调“雇主的分派与指挥权以及劳工处于被雇主掌控的地位”,并且劳动条件和劳动环境由用人单位提供，劳动者没有选择的权利。
因此，在这种社会环境下，劳动者本身流动的概率很小。但是随着市场经济的不断繁荣，自由、平等和权利的观念深入人心，劳动关系也从“身份”向“契约”转变，劳动者“跳槽”现象普遍出现，由于法律在劳动者流动方面没有必要的立法限制，劳动者流动成本很低，随意性很强。相反，我国法律对于用人方辞退劳动方的行为和违反劳动约定解除劳动合同的行为的规制条款较多，用人方往往会慎重考虑违约成本从而谨慎的选择是否违约。这样原本不需要违约金约束就能达到稳定平衡的劳动关系，随着社会的变迁利益关系发生了失衡，因此，用人单位往往因为劳动者的离职而遭受经济损失。
第二，难以追究违约劳动者经济责任。法律责任是什么？法律责任即违反法律规定或者约定而承担的义务。违约责任，就是合同当事人违反合同约定的义务而承担的民事经济责任。②当然，我国《民法通则》规定的民事责任的形式总共有 10 种，大致可分为人格类责任，如赔礼道歉、消除影响，这主要是因侵权行为而承担的民事责任形式；物权类责任，如返还原物、恢复原状，主要为物上请求权；债权类责任，如继续履行、赔偿损失、支付违约金，这类责任形式主要以弥补损失为目的。笔者认为，劳动合同的内容是提供劳务，鉴于其内容的特殊性，一方违约承担的民事责任仅限于债权类责任中的赔偿损失和支付违约金。原因在于，按照民事责任的一般理论，民事责任具有担保债务履行的功能，其担保功能主要是体现在违约责任具有法律保障履行的特点。因此，劳动合同的违约责任肯定不得适用人格类、物权类责任形式，债权类责任形式中的强制履行也不得适用，因为“这直接与劳动法保护的劳动自由权产生冲突”.③所以，我国劳动合同法规定的有限的劳动者违约金在现实中仅仅弥补了用人单位为劳动者的发展而实际支出的费用，对于因劳动者离职而造成其他方面的损失无法追究劳动者的相关责任以弥补损失。
2.3 国外劳动者违约金制度的立法考察
劳动者违约金的立法模式，通常有三种方式，即禁止、限制和不限制。国际上的立法也各不相同。对于在劳动合同中采用劳动者违约金的模式往往和该国立法者对劳动关系的认识有关。其一是个人本位的观点，认为劳动的关系是平等的社会关系，完全承认其私法特征，因此适用私法的规范原理，允许双方任意约定违约金条款；而另一种是社会本位的观点，认为劳动的关系看似主体平等但因为内容履行能力的不同可能会造成实质上的不平等，为了追求社会层面上的实质平等，有必要对弱势一方面的利益进行特别的保护，而限制性的违约金制度，虽然利益的杠杆偏向劳动者，但是这在某种程度上是基于合理的利益平衡的考虑。
①根据对劳动关系性质的不同认识，国际上的劳动者违约金制度的立法模式明显存在着区别。在亚洲国家，一般将劳动法归为社会法，劳动关系兼具私法和公法双重属性，因此通常采取禁止违约金立法模式，最为典型是日本和韩国。《日本劳动标准法》第十六条明确排除了用人单位（雇主）签订劳动者违约金的合同。
②日本的做法主要是基于对劳动关系性质的认定以及当时日本国内用工环境的考虑。韩国的立法也排除任意性的违约金在劳动合同法中的适用，采取这种立法模式的主要的原因在于，雇主和劳动者之间不是平等的主体，雇主往往利用自己的优势地位在劳动合同中搭配一些不合理的义务条款，劳动者基于生存压力不得不接受，因此为了维护劳动者的合法权益，韩国政府禁止雇主以约定高额违约金的方式侵犯劳动者自由择业的权利。
③在欧美国家，尤其是以德国和美国为代表，对劳动者违约金采取任意违约金立法模式。在德国，法律允许用人单位（雇主）与劳动者（雇员）之间约定在雇员违约时向雇主支付违约金。
④劳动合同关系被认为是平等主体之间的意思自治的体现，因为德国的劳动合同在立法体系上属于民法典的范畴，因此合同法中的违约金的一般理论和制度自然适用与劳动合同领域。而在美国，由于社会劳动用工方式比较灵活，主要以不定期劳动合同为主。在不定期劳动关系中，立法者认为双方在劳动信息获取具有不对等性，因此立法有意向劳动者倾斜，对雇主解雇的权利做了很大的限制。而不定期合同之外的定期劳动合同则被认为是双方当事人地位平等且信息充分和对称的条件下订立的，这种类型的合同其司法属性十分明显。
⑤因此劳动者不得随意解除固定期限的的劳动合同，并且双方可以约定惩罚性质的违约金条款。法国在劳动者违约金的模式选择上采取了限制违约金立法。法国立法者认为，职业自由是具有宪法价值的原则，雇员有辞职的自由。①但是这种职业自由受到一些条件的限制。在司法实践中，法国最高法院支持在雇主确实为雇员支付了培训费用的前提下对劳动者主张违约金的合法性。因此，法国采取了有条件的违约金制度，和我国现行法律规范类似。
