军事法的知识来源——命令权(5)

　　（ 四） 建立违令责任阻却体制以约束命令权
　　
　　虽然命令权是一种高度的权威，命令必须服从，历史上也曾经实行过命令必须服从的制度，但是，随着民主政治的发展，一方面，军人在执行命令过程中的权利保护日益受到重视； 另一方面，国际法、国内法在关于执行上级命令是否可以做为犯罪与侵权行为的合法辩护理由方面的实践也表明，命令必须绝对服从的理论与做法必须进行改革。这些问题即构成了对命令权的控制制度。具体地，由军令之做为合法权威的性质决定，对命令权的控制，依笔者理解，当属于一种消极的控制，即通过一定的制度设计，形成某些命令权的限度，从而对命令权实现一定的控制。
　　
　　所谓设定命令权的限度，倒不是说直接规定不能下达哪些军令。可行的做法，只能是通过规定下级、部属可以拒绝执行哪些命令，并以其做为违反命令的指控的辩护理由。譬如，指挥员下令某支部队必须不惜代价攻克某个阵地，如果执行这个命令将可能使整支部队全部牺牲，这支部队的指挥官，以及这支部队的官兵是否必须服从？ 又譬如某一军官命令部属去偷盗或者抢劫，则部属是否可以拒绝服从？ 笔者认为，这里涉及两个问题； 第一，命令权的本质依据是什么； 第二，当命令权与军人个人的基本权利发生冲突时，解决冲突的基本依据是什么。
　　
　　命令权的根本显然源由国家的军事职能---以武力的方式解决政治问题，推行国家政策，以及必要时提供公共服务。因此，凡是符合以上职能性质的命令，原则上都应当视为命令权的本来内容。如上述第一种情形，攻城拔寨，守卫国土，当然是军队的本分，凡是属于这类的命令，应当认为是合于命令权内在本质的，那怕执行这类命令会造成多大的牺牲，那也是军人的本分。所以，如第一种情况的命令，应当是地道的军令，自当执行。相反，如果长官所下的命令与上述军事职能不符，则不应当认为是适格的命令，部属当可拒绝执行。
　　
　　关于解决命令权与军人基本权利冲突的依据，笔者认为应当考虑两个方面： 首先是命令的性质，即命令是否适格； 其次，是宪法与法律关于军人基本权利的规定。军人作为一类特殊的国家公务人员，其基本权利不仅需要有宪法的普遍规定，也因为军事勤务的特殊性而要通过特别法加以明确规定。凡是宪法和法律规定的军人基本权利，即使是上级的命令也不可以侵犯，换言之，经由宪法与法律规定的军人基本权利，就是命令权的边界。譬如上述第二例，执行将招致刑事责任，这显然与军人基本权利相冲突，军人当可拒绝执行。因为任何人都有拒绝自我获罪的基本权利。在法律制度论，这种问题应当可以通过实体的责任阻却事由制度，以及程序上的申诉制度予以解决。[13]P331
　　
　　从我国现行法律观察，我军约束命令权的制度主要体现在内务条令与纪律条令中。首先，内务条令在规定命令必须执行的同时，也规定了特殊情况下可以变通执行。（13）其次，纪律条令一方面以明确规定处分的条件与权限及程序的方式限制了纪律处分权，（14）另一方面，也以规定对纪律处分的申诉制度的方式从救济途径方面限制了纪律处分权。（15）再次，在军事刑罚处罚方面，一方面以明文规定军人违反职责罪罪名与刑罚的方式，从实体上限制了军事刑罚权； 另一方面，在刑事诉讼法中规定与对军事刑事处罚的辩护与救济制度。关于对命令权的约束，需要强调的是，所有的这些约束命令权的制度，依我国现行的军事领导体制，包括实际的军事司法体制，都是在统率权的范围之内运行的。也就是说，所有的这些约束对命令权制度，最终还是把握在统率权之内的。因而，笔者认为，对命令权的约束，更准确地说只是节制，而不同于外部的控制。这也正是论者使用节制统率权一词的原因。事实上，在罗素的权力理论中，关于权力的控制，其措辞也正是”对权力的节制“.[5]P195
　　
　　结语
　　
　　自从军事作为专业分工出来以后，军事组织与军事社会就日益与文官组织与平民社会呈现出许多的区别。与文官组织法律命令的权威主要来源于政权的合法性（ 实质） 与程序（ 权限） 的合法性不同，命令所须权威的形成与节制，大体可以概括为一种类似于”军事职业主义“的概念，即须通过军人的日常生活的规范，全面地塑造军官与士兵，上级与下级，首长与部属之间的精神上价值认同，生活上密切交往，情感上信任无间的正式与非正式关系； 以及整体上通过职责、荣誉、忠诚等特殊的表现，在军人与平民、军队与文官组织形成正确的文武交往模式---崇文尚武，最终让各级各类指挥员既拥有具有强大号召力的命令权威，又能合理的使用与节制其命令权威的运用。
　　
　　注释：
　　①命令，虽然是描述军队指挥系统运转的动力枢纽最常用的用语，在政治学或者宪法学上，或者在国家顶层权力的描述中，更常用的却是命令权。在这种打通的视野中，可以说命令权与命令权指称的就是一种现象。在本文中，既有以国家顶层权力为对象，以政治学与宪法学为学术脉络的观察与叙述视角，也有军队组织序列内部的角度，以军事学、社会动力学、社会心理学为叙述框架的理论路向。在避免阅读上的词语转换困难的考虑上，统一为一个词，虽有长处，却免不了失去语义精确语用恰当所带有的思想流畅。只是，考虑到”命令“具有鲜明的军事相关性之语用提示，还是选了眼下这个措辞。不过，依行文及语意的必要，少数地方还是有所保留。
　　②参见如： 池清旺、谭军，《执行军事命令不当然阻却违法的制度建构初探》，载《西安政治学院学报》2008年第2期，第53 - 57页； 梅立，浅析军人执行违法军事命令的法律后果，载《法制与经济》2012年第4期，第153 - 154页； 蔺春来，《维和行动中军事命令执行的刑法保障》，载《军事法学研究》2014年第1期，第70 - 74页。
　　③如《中国人民解放军内务条令》第65条规定：”军官、文职干部对士兵应当做到： （ 一） 严格管理，耐心说服，关心士兵的成长与进步。……“第66条规定：”士兵对军官和文职干部应当做到： （ 一） 尊重军官和文职干部，服从领导和管理。……（ 三） 犯有过失时，诚恳接受批评，勇于承认并坚决改正错误。（ 四） 不当面顶撞，不背后议论，不搞极端民主化。……“
　　④这又是笔者所称的军事首长事实性权力的一种。依笔者亲身的体验，这种权力恰恰是最为日常化的，因为依部队的习惯做法，纪律处分以及其他类型的军事处罚（《中国人民解放军纪律条令》第7条第2款规定：”实施奖惩应当以奖励为主，惩戒为辅“） 是不大常用的。依笔者在基本任职，特别是担任部队基层主官的经历，通常情况下，一个连队在一个年度内实施处分的情形是十分少的，大致是一年顶多有1 - 3例。而在论者军校学习的4年中，全队102名学员，受过处分的不超过5个。因而，在部队日常的军事行政活动中，批评这类手段是最经常适用的。
　　⑤韦伯提出权威这一概念（ 德文为Herrschaft,但被大多数译者译为”统治“.参见[美]丹尼斯·H·朗着，陆震纶，郑明译：《权力论》，中国社会科学出版社，2001年版，第43页） ,就是紧接着他的权力定义的。参见[德]马克斯·韦伯着，约翰内斯·温克尔曼整理，林荣远译：《经济与社会》，商务印书馆，2004年版，第81页。
　　⑥这种内部关系，既包括由职责义务关系构成的契约性军人群体关系，也包括由非职责义务关系构成的非契约性的、人格化的军人群体关系。军事社会学家将这两种军人群体关系分别称为次属的群体关系和首属的群体关系，并主张后者在维系军队内部关系，形成综合性的权威方面较前者更为重要。关于这个问题的论述，参见查尔斯·H·科茨、罗兰·J·佩里格林着，北京大学国防学会译：《军事社会学》，国防大学出版社，1986年版，第162 - 188页。
　　⑦中国历史上官员上任的凭证就是称为”委任状“的。现在的军官任职命令，性质也是一样的，最后都是以首长个人的名字签署的，而不是象其他的公文，包括行政机关的任职公文，是以单位的名义署名，盖公章。
　　⑧ 《中华人民共和国国防法》第19条。
　　⑨ 《中国人民解放军政治工作条例》第2条、第5条。
　　⑩ 《中国人民解放军内务条令》第5条、第7条。
　　?（11）分别见《中华人民共和国现役军官法》第8条、第9条、第10条。
　　?（12）《中华人民共和国国防法》第7条、第59条。
　　?（13）《中国人民解放军内务条令》第63条。
　　?（14）《中国人民解放军纪律条令》第3章第3、4、5节。
　　?（15）《中国人民解放军纪律条令》第5章”控告和申诉“.