军事法基础理论研究与国外热点(2)

　　三、积极探讨国防建设与军队改革中的法治问题
　　
　　围绕国防建设与军队改革中的法治问题，产生了一批成果，涉及的领域广泛，内容多样，形式活泼。《中国军事科学》在“主题论坛”“国防和军队建设”栏目中，刊发了一批有关军队人事政策制度、法规制度建设与改革方面的理论文章，受到学界的广泛关注。有成果认为，“在推进国防和军队改革的过程中迫切需要军事司法机关提供有力的司法保障。”[14]同时，军队组织编制的法治化也受到重视，探索军队组织编制管理法治化的现实路径，对于深化军队体制编制改革、理清建设思路、积极稳妥地推进军队组织形态现代化具有重要意义。[15]多年来，我军组织编制多次改革之所以长期在低水平徘徊，就是因为缺乏系统研究、配套施治，这些改革往往从局部看是好的，一到整体运行就产生“排异反应”[16].在具体军事力量的法理问题上，武警作为国家武装力量的组成部分之一，但对于武警的法律角色一直没有准确界定，下一步，应当“通过加强立法和修法补充所欠缺的司法、军事和军法警察三种角色”.
　　
　　从已有成果看，完善军事法规制度体系仍是学界关注的重点。从技术上分析，做好军事立法工作要研究论证军事立法规划和计划项目，要切实抓好军事立法的组织起草工作，认真做好军事立法征求意见工作，积极协调解决军事立法矛盾问题，严格军事法规草案送审与审查，认真做好军事法规草案说明工作，组织军事法规解释和备案。其中，在国防动员立法方面，应将遵循军民融合效益最大化、高效恢复国防动员能力、快速恢复国民生产和经济发展秩序、维护公民和法人及其他组织的合法权益作为立法的主要价值目标，并采取“多元立法模式进行国防动员立法的完善”[17].此外，动员补偿作为促进国防、经济与社会协调发展的桥梁纽带，体现了国家和社会对动员义务承担主体正当权益的尊重与保护。有成果提出，应当申明公正补偿原则，提升动员补偿的“应当”合法性； 强化国家补偿主体地位，突出各级政府的责任和义务； 合理扩充补偿范围，保障被动员对象的正当权益； 建立科学补偿标准，促进国防负担的公平与效率。在国防专利方面，民用领域的科技创新成果可以申请发明、实用新型和外观设计专利，以获得保护，而国防专利只保护创新程度较高的发明专利。但国防领域一些具有特殊功能的外观设计因涉及国防利益需要保密，而无法申请国防专利获得保护。因此，有研究提出要建立我国国防领域功能性外观设计专利保护的法律制度。
　　
　　本年度，军事司法制度改革也成为学界研究的热点之一。党的十八届四中全会强调，在各项改革和立法中都要“符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”.因此，在推进军事司法制度改革中必须要突出强调宪法的规范与指导作用。随着我国铁路检察机关和铁路审判机关成建制全部移交地方以后，军事刑事司法改革的走向不容回避。有学者提出两种改革模式： 一是平时军事司法机关不管辖刑事案件，只有在战时才管辖军人犯罪案件； 二是军事司法机关平时只管辖“纯军事犯罪案件”,战时则管辖军人所有的犯罪案件。[18]与此相适应，在立法上，可以通过全国人大的立法将军事刑法与普通刑法相分离，并将国际条约关于战争罪的相关条款转化为国内法律，补充进军事刑法中，使其体系更为完整、更规范、更有实效。同时，中央军委可以单独或与国务院联合制定相关的军事法律规范，与军事刑法形成一个从军纪处罚、行政处罚到刑事处罚多层级的维护国家军事利益的体系。[19]此外，也有成果提出，要借鉴世界发达国家军事法律顾问制度建设的成功经验制定《军事法律顾问条例》，以明确我国军事法律顾问的任职资格、选拔设置、职责权限、经费保障、法律责任等。[20]
　　
　　综上分析，学界围绕国防建设与军队改革的理论研究，不仅成果丰硕，且能够深入剖析问题，结合国情军情提出独到见解。但通观整体的研究内容却存在“区域失衡”“用力不均”的现象。在国防动员、人事制度、司法改革等领域倾注的笔墨较多，在指挥体制、内部管理等方面仍鲜有成果。此外，研究方法多元化方面的步子还是太小，使用的理论分析工具较为局限，这不得不说是今年的一大遗憾。
　　
　　四、研究国际热点中的军事法问题
　　
　　本年度国际军事法领域的研究能够紧扣时代主题，重点突出，在国家法治建设与外交应用方面体现出了越来越大的价值。
　　
　　在武力使用和战争责任问题上，目前联合国在维和部队武力使用上趋向于约束实地部队的自主性与主动性，与安理会授权的要求往往背道而驰，“如果缺乏变革，授权与接战规则之间脱节的问题将阻碍维和行动的合法性。”[21]对战争犯罪的责任追究，国际法上只构建了该类犯罪的个人国际刑事责任，但从保障人类伦理延续、有效遏制战争犯罪的角度出发，对实施战争犯罪的国家建立刑事责任制度有其必要性和可能性。另外，传统战争法中没有规定国家的战争赔偿责任或者其他责任，现代战争高科技特质使这一情况发生转变，“具有更高正义性的赔偿制度的产生成为可期待的目标”[22].
　　
　　有学者从法理的角度反思70年前反法西斯战争，认为“国际军事法庭对战争罪犯的审判彰显了法治的公平正义”“反法西斯战争胜利推动了现代法治的创新发展”[23].针对一些日本右翼势力鼓吹远东国际军事法庭审判违背了法不溯及既往的原则。有学者认为“破坏和平罪是同盟国与战败国日本共同意志之下创立的”“同盟国与战败国之间依据既有的禁止性规范、创造性地对破坏世界和平的战犯进行惩治，恰恰符合了国际法的基本特征。”同时我们也要看到，日本右倾化只是国内的政治走向，并没有直接违反国际法，但日本政府试图以修改宪法解释的方式来解禁集体自卫权，却严重违反了国际法的相关规定。在钓鱼岛问题上，中日之争的核心是对《马关条约》第2条第2款的解释。从国际法庭确立的“一般规则”之实践路径考察，对该条款只能采取静态解释方法而非演进解释方法。同时，“也不存在采取演进解释的原始意图和嗣后合意。”[24]在南海问题上，菲律宾启动了仲裁程序。但强制仲裁程序的启动必须满足《联合国海洋公约》所规定的前提条件，同时又受到若干限制。我国要认真评估岛屿维权斗争国际司法裁判的风险，谋划法律斗争准备。还要结合军事外交法治运作的作用，积极转变观念，“深刻理解法治运作对军事外交的顶层设计、宏观安排作用，在此基础上做好国际缔约、国内立法和法律服务工作。”[25]
　　
　　2015年也是恐怖主义活跃的一年。长期以来，各国在如何界定恐怖主义方面始终未能达成一致，争议之一便是恐怖主义是否适用于民族解放运动。在反恐国际合作方面，国际社会目前接受请求（ 同意） 原则适用于武力打击“伊斯兰国”,实际上也是一种权宜和变通。武力反恐处于法律困境之中，有学者提出“国际社会应该尽快对武力打击恐怖主义进行立法”[26].我国刚刚通过的《中华人民共和国反恐怖主义法》，“本质上是一部为了适应新的反恐形势而在我国《刑法》惩处恐怖主义犯罪外指定的行政反恐治安管理法。”[27]为保障“一路一带”战略实施，在确保海运安全免遭海上暴力，我国应在新型国家安全法律观的统合下，“加强法律保障，与军舰（ 机） 护航齐力协作，共同型构中国海运安全的最佳模式”[28].目前，国际法对武力攻击民航飞机的法律性质及法律责任仍不明确，“国际社会应促进防止和惩治武力攻击民航飞机的国际罪行的国际立法。”[29]此外，《外国军事学术》开设“网络规则”栏目，重点关注了网络战对战争法带来的冲击问题，并认为网络战国际法规的制定势在必行，对其制定应重点关注六个问题。
　　
　　纵观全年，武装冲突法领域的研究能够做到理论和实践的相互促进，给研究不断注入动力。但应当注意的是，随着我国综合国力与国际影响力的快速上升，不确定的国际摩擦与可能的武装冲突随之增多，学界在研究的前瞻性上应有所增强，而不能仅仅围绕国际热点进行理论上的被动应对。