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【题目】消费者后悔权的行使与发展研究
【引言】消费者后悔权面临的问题探究引言
【第一章】消费者反悔权的概念界定
【2.1】消费者反悔权的适用范围
【2.2】消费者后悔权的适用例外
【3.1 3.2】新消法适用及消费者退货欺诈及其预防
【3.3】拓宽和改进消费者救济渠道
【结论/参考文献】消费者后悔权使用困境探析结论与参考文献
第二章 消费者反悔权的适用范围与例外情形
一、消费者反悔权的适用范围
在厘清何为消费者反悔权之后、研究反悔权的适用范围与例外之前，笔者在此先简短的介绍这项权利产生的法理依据，因为这些依据将直接影响到该权利的适用范围。通说认为，消费者与经营者的地位差异与信息不对称是消费者享有反悔权的两大主要原因。具体表现为 20 世纪以来，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显着优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者；由于各种推销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。从而导致消费者与经营者之间丧失了平等性与互换性，而转变为支配与被支配的关系42.
法经济学家波斯纳则认为：“当交易是一家大公司和一个普通人之间进行的，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其喉咙而被签发本票的无助当事人，尤其是如果他与公司的契约是一种标准契约或消费者是一个穷人。”在是否平等问题上也不乏反对的声音：在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违反平等原则的44.总之，此方面的理论文献非常之多，笔者在此不一一赘述。
回到本文具体研究的德国、台湾和我国的法律规定，一个共同点就是，消费者反悔权的行使仅仅限于不同于一般的柜台或对话式钱货两清交易的“特殊交易形态”之中，因为相对于一般交易形态而言，在特别交易形态中消费者处于更不利的地位，利益更容易受到经营者的侵害45.
那么笔者不得不提出一个问题，既然消费者反悔权在特殊情形下适用，是基于一定的原因，那么如果这些原因跳出了特殊交易形态而出现在一般交易形态之中，还是否应该赋予消费者反悔权？又如果在某一次的特殊交易形态中，实际上并不存在这些原因，那么消费者还能不能行使反悔权？虽然每个国家和地区的具体的法律条文不一样，但立法理由是相通的（见本章开篇所述），因此笔者以规定最为详尽的德国法为基础，试回答这两个问题。
（一）“上门交易”
德国民法典第 312 至 312f 条的“特殊的交易形态”一目吸收和归纳了先前的特别法律、法令，对上门交易、异地交易、电子商务三个特殊领域进行了规范。
其中上门交易的有关规定沿用了原《德国房门口交易撤回法》，一共包括三种情形下的“消费者被劝诱订立合同”:消费者在其工作场所或私宅范围内经口头磋商的、在经营者获利的余暇活动之际的、在交通工具或公共场所经突然攀谈的46;其立法理由在于，上述情况下的消费者，在没有做任何准备的情况下，不知道所购买的同等商品的市场价格，也不了解商品的性质，并且在不适宜订立合同的场所中，未经过冷静、认真的考虑，在经营者的促使下订立了合同47.
笔者十分赞同德国立法者为平衡双方利益，尤其是照顾消费者的利益，详尽的考虑各种可能性而制定了此条款；台湾“消保法”第 2 条第 11 项对此描述为“企业经营者未经邀约而在消费者之住居所或其他场所从事销售”的“访问买卖”48,并在第 19 条将之纳入了反悔权的适用范围。在我国这次《消保法》修改之前，针对此类交易便有《直销管理条例》进行规范，且保护力度非常大，表现为退货时间、对象以及举证责任倒置49:
第二十五条 消费者自购买直销产品之日起 30 日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货。
第二十六条直销企业与直销员、直销企业及其直销员与消费者因换货或者退货发生纠纷的，由前者承担举证责任。
因为直销情形下对消费者的保护力度远远大于其他销售方式，因此新《消保法》第 25 条便未重复纳入。但笔者认为，这种消费者对商品缺乏了解、思想准备不足、经劝诱后不冷静地订立合同，其实不仅仅发生在“上门交易”中。尤其是在中国，经常会有消费者在一些电子产品卖场被各个店铺的销售人员“围攻”,受其推销产品；即使消费者一开始便认准某款商品某个型号而去，最后也常常被“忽悠”着购买了其它品牌或型号的产品，回家后并不满意，但又因为产品质量本身不存在问题而无法主张更换。此类报道屡屡见诸报端，笔者也有亲身的体会。这样的交易事实上具备了德国民法典 312 条的立法理由，但因为发生在了实体商场，而使得消费者无法主张反悔权。
（二）“异地交易”
德国民法典中的异地交易是指“惟独使用远程通讯手段的情况下订立的”交易，实际上已包含了电子商务，所以自第 312e 条开始仅仅对电子商务做了一些特别规定，而没有再像第 312d 条那样规定出一个“电子商务情形下的撤回权和退还权”.台湾“消保法”第 2 条所谓的“邮购买卖”,包含了“企业经营者以广播、电视、电话、传真、型录、报纸、杂志、因特网、传单或其他类似之方法，使消费者未能检视商品而与企业经营者所为之买卖”,也同样涵盖了电子商务。从台湾“消保法”的条文中可以明确看出，该项的立法理由在于“（合同标的具有空间距离）使得消费者未能检视商品”,可能会遭受一些不利。
首先我们同样肯定这个制度设置的合理性，它保护了消费者远程订立合同、无法全面了解标的信息情况下的交易安全。但异地交易是否必然带来消费者不了解商品信息以及消费者检视商品是否真的存在必要，这两点值得深究，因为笔者发现，消费者远程知晓到的未必就是局限的内容从而遭受不利。比方说消费者丢失了一部喜爱的手机，他通过电子商务网站购买了一部同样的手机，在这个交易中消费者其实已经对标的物有了充分的认识，这得益于种类物的标准化大规模生产，如果新买的手机有质量或者功能上的瑕疵，则直接按“三包”处理，并不需要涉及到这里所讨论的“反悔权”问题。而且由于不少商品的线上线下价格存在较大差异，使得我国产生了一个为数不小的顾客群，他们在实体店选择好某件商品后，再从电子商务网站购买，在这样的异地交易中实际上不存在消费者可能遭受不利的情形，因为消费者已经充分知情。这会带来一个怪异的反差：同样一件商品，消费者在实体店铺购买不享有反悔权，只能以质量瑕疵退换货，但通过电子商务途径购买，则可以享有任意反悔权，七天内退回即可。
而且事实上，很多时候在商店里，消费者纵使花上很长时间也未必能将一件商品考察全面。比如购买一台笔记本电脑，消费者觉得效果尚可便买回家了，使用了一天后才发现这款笔记本电脑使用时间久了会过热而自动关机，但国家并没有这方面的质量要求，所以不属于质量问题，消费者对此毫无办法只能被迫接受。但如果消费者通过网络购买，则可以在发现不满之后、法律规定的天数之内将笔记本退回。
（三）扩大适用范围之设想
现实生活中，越来越多的实体商铺经营者开始建立自己的网络商城，由于反悔权仅适用于特殊交易型态，致使经营者将同样的商品销售给同样的消费者，仅因线上销售和线下销售的方式不同，便承担了一种重、一种轻的义务，岂不怪哉。
这归因于反悔权制度的法理依据，立法者认为在特殊交易型态中消费者与经营者处于不平等的弱势地位，需要特别保护。但在上文中笔者已经举例证明，为了实质正义，消费者应该在更多的情况下被赋予反悔权，这不仅仅有双方地位差异的原因，还有消费者冲动消费的因素在内：这种冲动无论是现场购物还是异地远程购物都是一样的，消费者出于冲动购买了商品，之后在法定期限内单纯地出于不再喜欢这件商品而希望退货，是否因为对商品不够了解、购买时受到欺骗等在所不问。现有立法只保护了线上交易中的冲动消费，而不保护线下，欠缺合适的理由。
换言之，正义有形式正义与实质正义之分，传统民法所追求的一般是形式正义，最典型的体现便是契约严格遵守原则50;传统观点上的反悔权理论基础便是基于民法，从探究消费者真实意思表示、延伸消费者知情权与选择权的角度出发的，对于是否保护单独由消费者自身所致的“冲动消费”,答案是否定的。在这种立法思维下，《消保法》第 25 条沿袭了德国法的规定，将反悔权适用的条件限制在“特殊交易型态”当中，却又无法避免在这些特殊交易形态中，消费者的冲动消费得到了事实上的保护，但这并非法律规定本身意图保护的法益，从而陷入了理论与实践相矛盾的困境。
解决方法笔者在第一部分中已稍有提及，即跳出合同法“平等保护”的思维，首先从权利名称上便借鉴经济法的思维，确定此项权利为“反悔权”以避开传统民法的种种争论；在权利所保护的对象上，承认并纳入傅鼎生教授所说的“冲动性非理性消费”.着名经济法学家、韩国国立首尔大学法学院教授权五乘也认为，“撤回权的设立，仅是为了保护冲动购买的消费者，而与是否提供消费者选择购物所必要的信息无关。”为提高消费者保护法之实效，其当务之急便是解决规制内容上的不均衡，“要尽快改正适用于一般消费者契约的民法规定与适用于根据约款而进行的交易的约款规制法，以及适用于特殊贩卖的特殊贩卖法之间所存在的差距及不均衡。”
之所以要保护“冲动消费”,原因在于根据市场纠正性消费者保护观（marketorrigierender Verbraucherschutzkonzept），现实中的消费者并不能持续掌握“追求自己利益的意识能力”、掌握法律知识的观念，而是常常因受到销售活动的影响而作出不理智的购物行为52.现实的确如此，作为经营者的商家在经济上占有毫无疑问的优势，而在知识的占有上，商家既对其所出售的商品掌握更详尽的了解，又有专业的经济学家、心理学家、美术工作者对其进行指导，拉动销售。以电子商务为例，通过精美的店面设计、完善的商品介绍、丰富多样的促销手段、热情周到的服务，以及电商网站自身创新性的流程设计等各种外部因素，使消费者在浏览电商网站时，产生一种强烈的情感反应，感到愉悦、欣喜、甚至兴奋，既而促发消费者的购买欲望，引发消费者的购买冲动。且在网络环境下，从产生购买冲动到最后做出购买行为的间隙很小，不存在时间和空间的限制等因素，只需一点鼠标就可以非常容易地实现购买，最终促成了网络冲动购买行为的发生53.所以在这样一种力量不对等的“较量”之中，应当赋予消费者反悔权来维护较弱一方的利益。
实际上对于经营者来说，反悔权最终也可以增强顾客对经营者的信心，提高顾客对产品或服务的满意度， 从而赢得顾客的忠诚， 给经营者带来正面效应54.将反悔权制度延伸至实体店铺中，便是将此正面效应延续到一个更为广泛的市场与销售模式当中。所以虽然立法还停留在各种条条框框里，但早有一些经营者已经先知先觉，主动在现场购物中也实行“反悔权”制度，尤其是大城市中的一些百货公司以及部分知名品牌的直营店，例如顺电家电商城，其销售的家用电器、数码产品，无论消费者购买于官方在线商城还是实体店铺，均可享受三十天的无条件退货。
甚至在房地产销售中，一直与淘宝网交好的广州恒大地产也借鉴“互联网模式”推出了无理由退房的制度55.虽然笔者认为这只不过是一种临时性的促销手段，但事实上，无论是前几年房地产业火爆时期，还是现在渐渐转入淡季，都存在房地产开发公司雇佣“房托”来促进销售的行为。这些“房托”刻意营造出一种紧俏的销售气氛，利用消费者怕买不到的心理，暗地里加快交易的完成。而当消费者冷静下来，根据目前的法律规定，这种情形是无法退房的。在此背景下，恒大推出的无理由退房制度还是兼顾了广告效应与保护消费者双重任务的。
经营者自愿的无条件退货，减少了消费者购买的顾虑，会增加消费积极性、引起冲动消费，增加销售收入；且消费者也会因为受限于时间、精力等的束缚，对可退可不退的商品选择不退；符合退货政策的退回商品经过一定处理后亦可以重新销售。故理想状态下，经营者并不会因为实行普遍的无因退货而蒙受损失。
值得注意的是，笔者在本节第一部分中所例举的实体店铺电子产品销售，以全国闻名的北京中关村为例，就是因为商家通过诱导顾客冲动消费，之后又拒绝退换货而落得恶名，使得消费者纷纷转向更有保障的电子商务网站，最终多家大卖场黯然关门谢客，自食其果。在电子商务蓬勃发展的大背景下，此类实体店铺虽然不至于消亡，但份额一定会被蚕食，因此无论是品牌厂商还是实体店铺经营者都必须宏观考量市场变化，调整退货制度，与互联网接轨开展线上线下统一的立体退货。
那么如此广泛的反悔权是不是与传统民法中的“诚实守信”原则相冲突呢？
这个问题的不同回答正好体现了两大法系对于合同观念的不同。大陆法系国家的合同法通常具有较强的道德性，重视社会伦理，因此对于这样“反悔”倾向于进行负面的道德评价。而英美法系则对此并不是十分看重，在此可以借鉴其在对待违约问题上的看法，如大法官霍尔姆斯曾给出过这样的经典阐释：“合同当事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的损失，因此他选择由此造成的损失，他就没有过错。他只是在两种方式中选择一种来履行他的义务。”
法经济学家波斯纳更是在此基础上提出了效率违约理论（Theory of Efficient Breach），认同和鼓励合同违约后的帕累托较优状态57.受此影响，美国是世界上消费者反悔权行使最为宽松的国家，因为既然买卖双方都能从这项制度中获益，那么便没有必要用道德去进行评判。
综上，为了立法与实际的统一，笔者倾向于建立不区分是否“异地”的普遍的反悔权制度。对于存在困难的实体经营者，法律可以允许销售合同中订立折损费用或“有偿试用”来实现有条件的退货，弥补经营者的损失。例如苹果电脑公司，对于其实体店铺内销售的计算机，消费者可在 14 天内行使反悔权，但需要支付一定的损耗费用（业内俗称“开箱费”）。消费者为行使这样的反悔权虽然付出了一定代价，但毕竟实现了退货目的。在达到不做区分适用反悔权这一理想目标实现之前，应当鼓励经营者赋予一般销售形态以反悔权。
