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【题目】消费者后悔权的行使与发展研究
【引言】消费者后悔权面临的问题探究引言
【第一章】消费者反悔权的概念界定
【2.1】消费者反悔权的适用范围
【2.2】消费者后悔权的适用例外
【3.1 3.2】新消法适用及消费者退货欺诈及其预防
【3.3】拓宽和改进消费者救济渠道
【结论/参考文献】消费者后悔权使用困境探析结论与参考文献
第一章 消费者反悔权的概念界定
一、消费者反悔权的法律属性之辨
研究消费者的“反悔权”首先需要对该权利进行界定，这是一项什么样的权利，以及为什么本文作者使用了“反悔权”这样的表述。盖学界对这项权利使用的表述纷繁复杂，很大程度上源于对该项权利的性质认识不同，从而使用了不同的法律用语；但有一点可以肯定，即学界对于这项权利的内容、行使条件、法律后果并没有本质的分歧，即赞成这是国家赋予消费者的一项对抗经营者的特殊权利，适用于特殊的买卖合同中，效果表现为消费者退回其购买的商品，经营者返还消费者所支付的价金。反悔权在英美法系中被称作“冷静期制度（Cooling - OffPeriod）”,虽然二者实质内涵相近，但由于名称差异较大，故暂不在本文考察的范围之内。
鉴于台湾与德国之间特殊的法律移植关系，以及我国之于台湾地区之间的密切联系，本章节将重点结合德国、台湾地区的法律规定，使用比较研究的方法对消费者反悔权的权利性质进行检视与辨析。
（一）《德国民法典》中的消费者撤回权德国在 2002 年的“债法改革”中，将原本存在于消费者保护关系法规中的实质性规定内容都整合到了《德国民法典》之内，具体涉及《德国一般交易条款规制法》、《德国房门口交易撤回法》、《德国远程销售法》、《德国部分时间居住权法》、《德国消费者信贷法》以及《欧洲联盟电子商务指令》中的重要内容7.本文所论述的反悔权在德国民法典中被表述为“撤回权”（Widerufsrecht），原因见于德国民法典第 355 条，德国立法者认为是“消费者在规定的期间内撤回其旨在订立合同的意思表示，则消费者不再受该意思表示的约束”8,“消费者通过撤回自己的意思表示使已经有效成立的合同转化为一种清算法律关系（Abwicklungsverh?ltnis）9”,“且从制度构成的逻辑上来推演，消费者行使撤回权的对象，应仅是消费者自己这一方的意思表示，而不能是整个合同10”.所以德国法学者认为该权利是消费者撤回其意思表示，从而消灭与经营者之间合同关系的权利；因而从其民法典的规定，使用了消费者“撤回权”这一概念。
然而回顾整个交易从订约到退货的过程，买卖双方在经历了要约与承诺，买卖合同已经订立，继而将商品交付消费者，合同履行完毕；在这之后，消费者又被赋予了“退货并得到退款”这项特殊的权利，实质效果就是“撤销”了该合同。
即使是研究德国法的学者也认为，“如果在订立合同时，一方的意思表示受到了来自另一方的非正当影响，也就是说，一方的意思决定自由受到了限制，那么就应该允许该方从合同的拘束中解脱出来，以期实现合同的实质自由”11,这相当于承认了特定情况下消费者的意思表示不自由或者不真实，而这恰恰是大陆法系国家法律行为可撤销的构成要件12:“合同的撤销，是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭13”.
此外，包括德国、中国在内的大陆法系国家对意思表示的生效使用了“到达主义”,即当意思表示发出后，到达领受人之前为“撤回”,到达领受人之后为“撤销”,《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第 17 条和第 18 条对此做了非常明确的规定14.而且如果是订立合同之初消费者意思表示受限、不自由，德国民法典总则第二节“意思表示”第 119 条也给出了解决方案：“因错误而可撤销；（1）在做出意思表示时，就它的内容发生错误或根本无意作出这一内容的表示的人，如须认为他在知道事情的状况或合理地评价情况时就不会做出该表示，则可以撤销该表示15”,故笔者认为“撤销”才是符合整个交易过程的实际情况的。
且倘若肯定了买卖合同在履行完毕后，消费者还可以“撤回”当初的意思表示，那么从订约时起，至消费者向经营者发出退货的意思表示期间，该合同处于一种什么样的效力状态也是一个问题，因此在德国国内也存在“暂时无效模式”（Unwirksamkeitsmodell）与“暂时有效模式”（Wirksamkeits-modell）的不同理解。
在“暂时无效模式”下，只有在消费者于撤回期内未行使撤回权，其意思表示始得发生效力，在这之前均属于无效未定状态；在“暂时有效模式”下，指消费者于撤回期内撤回其意思表示后，该意思表示才不再具有拘束力。而之前均处于有效状态16.
因此，无论是认为“消费者撤销错误的意思表示导致合同的消灭”还是“合同自身由于意思表示瑕疵而可撤销”,都应当是“撤销”而非“撤回”,消费者撤回意思表示只能发生在该意思表示到达经营者并生效之前。国内也有不少学者在对此权利进行研究时，即使用了消费者“撤销权”这一概念，一定程度上印证了笔者的看法：如期刊类有南京大学中德法学研究所姜雅朦的“网上购物与消费者权益法律保护初探”、国家工商行政总局张兰兰的“明确行政调解协议性质，加强消费者权益保护”等；硕士学位论文有中国人民大学何露婷的“消费者撤销权立法化研究”、华东政法大学范志毅的“消费者撤销权研究：以日韩为视角”等。
那为何笔者不使用“撤销权”这一命名呢？主要是基于与我国立法相统一的思路。一方面，我国《合同法》第 54 条明确列举了可撤销合同的类型17:第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
此举固然覆盖了消费者事后反悔的绝大多数情形，但无法囊括消费者单纯由于个人原因，譬如“不喜欢”而进行的反悔。如此规定的根本原因还在于，《合同法》贯彻的是最为传统的民法精神，要求“合同必须严守”,且民事主体均处于平等地位，不存在倾斜保护一说。
另一方面，我国在《合同法》第 54 条对合同撤销权的行使采取了这样的表述：
“当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”.笔者对此理解为，撤销合同在我国必须通过法院或仲裁机构才能实现，因为“盖凡用”请求撤销“之文句者，皆以诉讼为之为必要18”,而且《合同法》第 96 条对于“合同解除”明确规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”;换言之，解除合同只要双方达成合意即可19,仅在存在异议时才需要请求法院或仲裁机构进行评价。在比较法视野下，《德国民法典》第 143 条规定的“合同撤销权”也只要在具备撤销原因的前提下，向撤销相对人通过“意思表示为之”即可20.《法国民法典》第 1304 条则规定：“取消契约之诉，应于十年内提起之”21,对于此处的十年期间，尽管有学者认为它属于除斥期间，但多数学者认为它应属时效期间。故该条虽然没有明确取消契约必须经过诉讼，但通过十年的诉讼时效而透露出其实为请求权的性质22.
综上可知，尽管理论界大都认同撤销权是一项形成权，诸如其在《德国民法典》中规定的那样，但是我国在其行使上采用了法国模式，规定撤销权以经诉讼或者仲裁为必要，实质上已将其变为了请求权23.而《消保法》第 25 条无论是从立法本意，还是文字“有权退货”、“无需说明理由”都可以看出，消费者的这项权利是一项形成权，得单方行使并发挥效力。如将之理解为消费者享有的合同撤销权，则其行使便大大受限，改变了立法本意，增加了消费者的困难、削弱了对消费者的保护力度。
所以，无论是使用“撤回权”还是“撤销权”,都各有缺陷，无法契合我国现有法律语境下对“撤回”和“撤销”的定义，不能体现出反悔权的特点。
（二）台湾“消费者保护法”中的解除权
我国台湾地区沿用了民国时期的民法典，由于没有像德国那样进行一次工程浩大的“债法改革”,因此目前对消费者保护仍然使用了民事特别法“消费者保护法”（以下简称台湾“消保法”），法条中未像德国民法典那样刻意明确该项权利的名称，而是使用了一些描述性的语言，这点与大陆立法相同。
台湾“消保法”第 19 条这样规定24:第十九条 邮购或访问买卖之消费者，对所收受之商品不愿买受时，得于收受商品后七日内，退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约，无须说明理由及负担任何费用或价款。
邮购或访问买卖违反前项规定所为之约定无效。契约经解除者，企业经营者与消费者间关于回复原状之约定，对于消费者较民法第二百五十九条之规定不利者，无效。
该条第 1 款和第 3 款都使用了“解除契约”,即认为这项权利是解除合同，据此我们可以推断出，台湾立法者认为这项权利是合同的“解除权”.尤其是第 3 款所指向的台湾“民法”第 259 条内容即为“契约解除时，当事人双方回复原状之义务”25,可见台湾立法者在将反悔权写入法律中时，可能是从消费者行使该项权利之后的法律效果与合同解除的效果相近，而使用了“解除权”这样的表述。实际上从德国民法典中我们也可看到这项权利与“解除权”之间的密切联系。
因为其总则第二编“债务关系法”第三章“因合同而发生的债务关系”第五节的标题即为“解除；在消费者合同的情形下的撤回权和退还权”,该节第一目为合同的解除，第二目为撤回权与退还权26.究其根源，在欧盟指令中，便存在时而使用“解除”,时而又使用“撤回”的情况，因此无法得到统一而明确的解读27.具体而言，“上门销售指令（Directive 85/577/EEC）28”中使用了“解除权（Right ofCancellation）”、“消费者信贷指令（Directive 2008/48/EC）29”使用了“撤回权（Rightof Withdraw）”,而“远程销售合同指令（Directive 97/7/EC）30”同时使用了上述两种称谓。
但笔者认为，解除权与上一节所述的撤销权一样，亦无法准确、全面地描述出消费者所享有的这项权利，故笔者未予采用。我国《合同法》第 8 条第 1 款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”,即合同在生效后双方当事人便必须严格遵守，只有在主客观情况发生变化，使合同的履行成为不必要或者不可能的情况下才可解除31.因此解除权受到了解除条件的限制，在《合同法》分则中主要表现为标的不符约定致使合同目的无法实现（第 148 条、第 165 条、第 166 条）、不支付对价（第 167 条、第 227 条、248 条）、逾期不履行（第 259 条）等。
合同解除权进一步可划分为法定解除权、意定解除权和任意解除权。对于法定解除权，《合同法》第 94 条规定了四项情形与一项兜底事由“法律规定的其他情形”,这四项情形明显不适用于反悔权，笔者在此不作赘述，那么能否认为该条通过“法律规定的其他情形”这一兜底条款而赋予了《消保法》第 25 条所指向的权利以“法定解除权”的地位呢？笔者在此存有疑虑，因为兜底条款作为一种立法技巧，通常指向一些不确定的，或可能发生的情形，缺乏明确性。在有更好选择的情况下（比如笔者所主张的“反悔权”），不宜直接认定本文所述的这项权利为 1999 年《合同法》中的法定解除权。对此中国人民大学法学院杨立新教授有不同的看法，其认为在《合同法》中虽然没有特别规定无理由退货的解除权，仅仅是因为在制定《合同法》时立法者还没有这样的清晰认识。对于此次《消保法》修改新纳入的反悔权， 应当归属于《合同法》第 94 条第 5 项规定的“法律规定的其他情形”之中，而将其性质明确为法定合同解除权32.
对于意定解除权，《合同法》第 93 条要求当事人“协商一致”33,否则将需要根据该法第 96 条“请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”,而反悔权的行使并不要求双方协商一致，它仅需消费者单方发出意思表示即可生效。且任意解除权更是受到严格限制，只有在租赁合同中的特定情形（第 232 条“不定期租赁”、第 233 条“租赁物质量不合格”）承揽合同（第 268 条）以及委托合同（第410 条）中，才存在任意解除权，即《合同法》将其具体表述为“可以随时解除合同”,但是消费者与经营者之间的商品交易行为显然不属于这三种法律关系中的任意一种。
最后从时间上来看，消费者行使反悔权是在货物交付之后，此时合同事实上已经履行完毕；而合同解除权一般仅适用于合同尚未履行或正处于履行之中。
综上可知，虽然合同“解除”的效果与消费者“反悔”后十分类似甚至相同，但由于二者权利内涵、行使条件存在较大差异，所以并不能用解除权来指代消费者的这项权利。
（三）我国《消费者权益保护法》中的无因退货权
2013 年修改后的《消保法》仍然沿用了单行法的模式，但其实早在 2009 年，中国政法大学比较法学研究院的张学哲副教授便指出：如果考虑到我国民法法典化的趋势，单行法的立法模式就有其局限性，因为《消保法》中涉及消费者私权利的内容最终要与民法典达成内在统一的体系；另从法律适用的方便与简洁角度，也有必要将反悔权纳入《消保法》34.2014 年 10 月 23 日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提到了“编纂民法典”,所以笔者相信，在不久的将来，《消保法》的相关内容即将被融入到我国的民法典中去。
相较于德国、台湾，我国的立法则回避了一个问题：即不使用传统民法中“撤回”、“撤销”与“解除”这样的既有权利名称，而是直接在《消保法》第 25 条每一款中均表述为“退货”.据此笔者认为，结合该条消费者“无需说明理由”这样的表述，我国《消保法》规定的这项权利可被归纳为“无因退货权”.
然而该条第 3 款同时又规定“消费者退货的商品应当完好”,从“完好”二字来看，笔者认为应当是指有形的商品，因为无形商品不适用这样的描述。所以，除该条第 1 款已明确排除的数字商品外，包括服务在内的广大无形的商品，都被我国《消保法》第 25 条规定的“无因退货权”所排除在外。在新《消保法》之后出台的国家工商总局《网络交易管理办法》（以下简称“《管理办法》”）进一步肯定了笔者的看法：其第二章“网络商品经营者和有关服务经营者的义务”明确区分了商品经营者与服务经营者，随后在第 16 条有关退货的规定中将退货限制在了“网络商品经营者销售商品”的情形中35:第十六条网络商品经营者销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：
（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。
除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。网络商品经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；网络商品经营者和消费者另有约定的，按照约定。从内容上看，该条的规定并无新鲜之处，只是对《消保法》第 25 条的重复。
但背后却彰显了制定者、执法者的意图：以官方文件的形式指明了退货权的适用范围仅指“网络商品经营者”,而不包含“服务经营者”,回答了《消保法》第 25条没有回答，乃至刻意回避的问题。
而考察境外立法我们可以发现，很多服务交易也被纳入了“反悔权”.比如欧盟的“分时度假指令”、“消费者信贷指令”、德国民法典“撤回权”纳入的保险合同、金融合同与电信合同等。尤其是台湾“消保法”在 2002 年修订时，立法者特别增加了第 19-1 条：“前二条规定，于以邮购买卖或访问买卖方式所为之服务交易，准用之”,理由为“第十九条所规范之交易目标为‘商品',惟以邮购或访问买卖方式而为’服务‘之交易者，亦屡见不鲜，为保护消费者权益，并杜争议，爰增列’服务‘交易准用之规定”36.可见台湾在消费者保护立法上紧随发达国家脚步，在“商品”一词本身已包含“无形商品”的基础上，新增法条加以明确，避免争议，强化消费者的这项权利。
综上，从文义解释的角度来看，无因退货权针对的是消费者欲退回的“完好”的货物，并不包含数字商品等无形商品。这虽然是我国目前的立法现实，但笔者认为这项权利的内涵绝不仅限于此，从台湾地区、国外的立法我们可以知道，无形商品也应当被包含在内。故从本文研究的普遍性出发，以及对将来我国再度修法时扩大权利行使对象的期望，笔者在此不使用“无因退货权”.
二、本文使用“反悔权”的意义与作用
事实上，笔者在本文中所使用的“反悔权”并非自己所创。在上文中已经提到，欧盟指令中便有权利名称混用的情况，比如其在“上门销售指令”与“分时度假指令”中均使用了“反悔权”37,而且国内学术界在对本权利进行的研究中，也有学者使用了“反悔权”这一术语，例如杨立新教授的《非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用》，虽然在其看来，反悔权的性质属于一种具有特殊性的法定合同解除权38.
综合以上对大陆法系国家和地区的法律用语的分析，笔者赞同使用“反悔权”来指代消费者的该项权利，同时还能够体现我国在法律移植过程中的本土创新。
笔者认为优点如下：
一、使用“反悔权”这一称谓避免了因传统民法理论对这种权利的不同解析，而带来的诸如“撤回权”、“撤销权”、“解除权”的表述分歧，从而让学者们直截了当地明白我们探讨的权利之所指，在文献检索、读者阅读方面可以带来极大便利。当然这并不意味着笔者意图通过统一用语而否定学界对此的其他称谓，因为学术研究本来就需要“百家争鸣”,传统民法理论中的不少权利尚且有不同的学说、存在性质上争议，更何况这样一种新兴的消费者权利。
二、传统民法中无论是“撤回”、“撤销”还是“解除”,都指向《合同法》中所需的特定条件，而反悔权行使的条件更为宽泛，甚至对消费者冲动的、不理性的消费都进行保护。华东政法大学民商法专家傅鼎生教授认为：“新《消保法》中设立了后悔权制度，遇到标的价值比较高的商品，即使商家没有欺诈消费者，只要消费者觉得自身的消费属于冲动型的非理性消费，就有’后悔‘的权利。”所以，使用反悔权这种表述可以减少消费者行使这项权利中的顾虑，更符合实际需要。
三、使用“反悔权”回避了商品是否为有形商品的问题，消费者既可以对以实体存在的货物行使反悔权，又可以对虚拟的商品行使反悔权，从而避免我国现阶段规定的“无因退货权”仅指向实体商品的尴尬。并且，如果我国《消保法》日后在此处进行修改，使用反悔权也有利于该项权利名称上的衔接。
四、使用“反悔权”有助于凸显《消保法》倾斜行保护、维护实质正义的经济法特征。中国人民大学法学院教授王利明在谈及《消保法》时认为，从法律的内容和性质来看，它应该成为一门独立的法律，不适合把它完全包括在民法里面。
消费者权利很难说都是民事权利，它已经超出了民法所确认的民事权利范畴40.笔者认为，《消保法》隶属于经济法的范畴，经济法作为国家干预市场的法律依据，其调控范围力度都必须经过深思熟虑，以市场调控为原则，以国家干预为例外，以促进市场健康繁荣为宗旨，以避免市场无序失灵为目标。市场自身的调节追求效率，而作为国家干预经济的法律应更多关注实质公平41.消费者反悔权经立法者确立，由消费者视交易情况自由行使，体现了国家对经济生活介入的合法性与适度性。
五、这一称谓是以消费者为本体出发的，从消费者的角度点出了这项权利的核心内容，即消费者可以“反悔”:退回所购买的商品从而单方面退出合同，且反悔的原因和动机在所不问。在第三法域兴起、经济法蓬勃发展、传统民法屡受挑战的今天，我们在消费者保护的立法上也不必拘泥于传统民法概念的束缚，非得冠以或使用传统民法学说中的某一术语来表述此项权利。此外，传统的法律是写给裁判者法官看的，因而要保持法律语言的特点，如用词专业、色彩庄重、法言法语等，但对于保护消费者的立法而言，消费者需要的是一部通俗易懂，贴近生活，能为消费者自己所用的法律；故使用“反悔权”这样的字眼，更符合《消保法》的法律属性，更贴近该法的关注与使用群体--普通大众。
