第四章 完善农村集体经济组织成员权法律制度的建议
从上文的论述中可以知道，我国农村集体经济组织成员的合法权利往往不能有效行使，导致他们权利行使不畅以及权益受损的原因有很多，笔者论述了其中主要的几个原因，通过发现问题，进而分析问题产生的原因，为的是能够找到更好的解决问题的办法，为成员权利的有效行使保驾护航。笔者拟在提倡制定一部《农村集体经济组织法》来规范农村集体经济组织及其成员权的基础上，明确成员权的应有权利内容，并从完善农村集体经济组织成员权的行使机制及救济机制两个方面探讨农村集体经济组织成员权法律制度的完善。
第一节 明确农村集体经济组织成员权的法律依据。
从前文对农村集体经济组织成员权法律制度实现存在的问题及其成因的分析可以看出，农村集体经济组织成员权法律制度实现存在问题的根本原因在于缺乏一部《农村集体经济组织法》对农村集体经济组织及其成员权进行规范，因此，笔者认为可以从制定《农村集体经济组织法》的角度入手去完善农村集体经济组织成员权的法律依据。
一、制定统一的《农村集体经济组织法》。
由于当下理论界和实务界都在探讨农村集体经济组织的股份制改革问题，也就是说，农村集体经济组织未来的发展趋势是向企业靠近，因此，在制定《农村集体经济组织法》时可以参考《公司法》的立法模式和立法结构，即《农村集体经济组织法》应当包括总则、农村集体经济组织的组织机构、农村集体经济组织的成员权利、集体财产的管理、集体组织管理人员的资格和义务、农村集体经济组织的变更以及法律责任等方面的内容。
在总则部分应当明确《农村集体经济组织法》的立法目的、农村集体经济组织的法律性质、农村集体经济组织成员资格的界定标准以及集体组织的组织章程等内容。
在农村集体经济组织的组织机构、集体财产的管理、集体组织管理人员的资格和义务、农村集体经济组织的变更以及法律责任等方面可以参考《公司法》的具体规定并结合农村集体经济组织的特性就相关问题做出具体的规定。
二、通过统一立法确立成员权法律制度。
通过对农村集体经济组织及农村集体经济组织成员权进行研究分析，并结合一般社员权的理论，可知，根据农村集体经济组织成员权利内容的不同，可以分为经济性权利与非经济性权利，前者又可称为自益权或经济权利，后者又可称为共益权或经济民主管理权利。
对农村集体经济组织成员权进行法理分析后，笔者认为，在《农村集体经济组织法》的农村集体经济组织成员权部分应当包含以下几种具体的权利，并在结合现有规定的基础上对相关权利进行完善。
（一）共益权（经济民主管理权利）。
（1）出席权。虽然我国现行法律法规没有直接规定农村集体经济组织成员享有出席权，但是，通过对《物权法》、《农村土地承包法》以及《土地管理法》等法律中关于召开成员大会决议某些集体事务的规定，可以推知，农村集体经济组织成员具有出席成员大会的权利。由于农民获得农村集体经济组织成员资格不以具备民事行为能力为要件，所以农村集体经济组织成员享有成员权也不以具备民事行为能力为要件。虽然出席权可以看做是一种经济民主管理权利，但是拥有出席权不影响集体的经济事务管理，因而笔者认为，在《农村集体经济组织法》中对农村集体经济组织成员享有出席权的规定也应当不以具备民事行为能力为要件。
（2）决议权。结合上文中提到的关于召开成员大会对某些集体事务进行决议的法律规定可知，农村集体经济组织成员应当有权参与集体事务的决策，即享有决议权。同出席权不同，决议权的形式会影响到集体经济事务的管理，因此，在《农村集体经济组织法》中农村集体经济组织成员享有决议权进行规定时需明确成员享有决议权的形式要件。
（3）选举权和被选举权。从我国农村集体经济组织的产生、发展及演变来看，农村集体经济组织应当是自主管理的经济组织，因此，农村集体经济组织成员在具备一定的必要条件时，享有选举本集体经济组织的管理人员（负责人）、监督人员和被选为上述人员的权利。
（4）召集权。农村集体经济组织的法律性质虽然不属于企业法人类，但是在某些方面可以参考公司企业的相关规定，比如赋予一定比例的成员或某些特定的管理人员具有召开农村集体经济组织成员大会或成员代表会议的权利。
（5）监督权。农村集体经济组织成员对本集体组织的事务执行情况、管理人员的日常管理活动以及集体的财产状况应当享有监督的权利。虽然《物权法》第 62 条规定了农村集体经济组织及村民委员会、村民小组作为集体事务的管理者，有公布集体财产的义务。但是，这一规定只能看做是成员的消极监督权，即成员只能通过不作为的形式等待相关信息的公布。成员享有监督权，应当不仅享有消极监督权，更重要的是享有积极监督权，即成员有权为一定行为去主动监督被监督人员及事务。
（6）撤销权。《物权法》第 63 条规定了农村集体经济组织成员有权向人民法院提起诉讼请求撤销农村集体经济组织或村民委员会管理人员做出的侵害成员权益的决议，这一规定可以看做是我国法律对农村集体经济组织成员享有撤销权的确认，但是这种笼统的规定，也在很大程度上限制了成员撤销权的行使，成员行使撤销权必须满足一定的要件，在集体成员的合法权益不明确以及集体成员法治意识不强的现实生活中，这一条规定很难发挥其应有的作用。在《农村集体经济组织法》中可以就农村集体经济组织成员的撤销权做出细化的规定，如可以对成员行使撤销权的条件、行使的具体程序、行使的法律后果等做出具体规定。
（二）自益权（经济权利）。
农村集体经济组织成员享有经济民主管理权利的主要的意义在于确保他们所获利益的最大化，农村集体经济组织成员获利的途径是通过实现他们的经济权利的方式进行的。成员权中的经济权利包括：
（1）经营利益、土地补偿金分配请求权。农村集体经济组织作为农村土地所有者，掌握的是以土地为枢纽的生产资料，当农村集体经济组织对外进行经营性活动产生盈余时，应当参考一般公司企业的作法，依法纳税以及扣除一定比例的公积金后向本集体成员分配盈余。即农村集体经济组织成员享有集体经营利益分配权。我国宪法明确规定，除国有土地外，其他土地归农民集体所有，而集体所有的土地在实质上属于农民集体成员所有，因此，农村集体经济组织成员享有征地补偿款分配请求权。我国现行法律虽然规定了农村集体经济组织成员的经营利益、土地补偿款请求分配权，但是缺少关于如何实现这些权利的规定，这就需要由《农村集体经济组织法》来作出具体的规定。
（2）农村土地承包权。依据《农村土地承包法》第五条的规定，农村集体经济组织成员有权承包本集体所有或使用的国有土地。这里的"承包权",与通常我们所说的"承包经营权"并不完全相同。从实质上来说，《农村土地承包法》规定的承包权是一种请求权，即单个自然人因具有某农村集体经济组织成员资格，进而有权向其所在的集体经济组织请求承包本集体所有的土地。而根据《物权法》的规定，承包经营权是用益物权的一种，其权利主体不限于农村集体经济组织成员。
在《农村集体经济组织法》中有必要对这两种权利做出区分，以便于更好的维护农村集体经济组织成员的合法权益。
（3）同等条件下的优先权。这一优先权在实践中主要指两种情形下本集体经济组织成员享有同等条件下的优先权，即：《农村土地承包法》四十七条所规定的"以其他方式承包农村土地"以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条提及的，在农村土地承包经营权流转时，在同等条件下本集体组织成员享有优先权。我国现行法律虽然规定了农村集体经济组织成员的优先权，但是，还需要完善农村集体经济组织成员行使优先权的原则及限制等的规定。
（4）宅基地使用权。根据《土地管理法》及《物权法》的相关规定可知，村民有权向本集体经济组织申请，使用本集体经济组织所有的土地建造住宅。我国现行法律关于农村集体经济组织成员的宅基地使用权的规定还比较完整，但是缺乏关于宅基地使用权流转的规定，为适应社会发展的需要，有必要完善关于农村集体经济组织成员宅基地使用权流转的相关规定。
（5）其他权利。农村集体经济组织成员还应当享有享受集体所有的公共服务和公共设施、集体福利的权利以及本组织章程所规定的其他经济权利。
我国现行法律并没有规定农村集体经济组织成员权的其他权利的内容，这就需要在《农村集体经济组织法》中加以完善。
第二节 健全农村集体经济组织成员权行使机制。
农村集体经济组织成员权的有效实现应从我国国情出发，以成员权的权能为逻辑原点研析其具体行使。就如所有权有占有、使用、收益、处分四项权能，笔者认为，农村集体经济组织成员权的权能主要包括管理权能、知情权能以及获益权能。由于成员基于农村集体经济组织所有权而享有的成员权中，并不包含对农村集体经济组织财产的直接处分权，因此，笔者认为农村集体经济组织成员权没有处分权能。笔者将探讨从完善农村集体经济组织成员权的这几项权能入手完善农村集体经济组织成员权行使机制。
一、完善农村集体经济组织成员权的管理权行使机制。
农村集体经济组织成员就法定事项享有依照法定程序进行决定的权利，即民主决策权，或民主管理权。实践中，农村集体经济组织成员在本集体组织内部进行集体民主决策过程中，存在着这样几种决策模式：一是全体成员意志形成决策。
这种决策模式最能体现全体成员的意志、利益，但是，这种决策模式具有很明显的缺陷，容易导致决策难以做出或效率低下的结果；二是少数人或者一个人独断形成决策。这种决策模式的最大优点是效率极高，有利于迅速地形成决策。但是，其缺点也是致命的，这种决策模式为专断决策提供了契机，容易损害多数人的利益，存在滥用权利的可能性；三是多数人形成决策，也称多数决。这种决策模式是一种普遍使用的折中的决策模式，是目前各种团体内部普遍采用的决策模式。
它可以综合前两种模式的优缺点，从而达到一种相对合理的状态，为了避免农村集体经济组织成员在行使民主决策权过程中多数人暴政损害集体成员权益现象的出现，应该完善一系列制度设计。
具体而言，可以从以下几个方面入手：
（1）应当限制多数决的作用范围，应以不侵犯他人基本权利为界限。基本权利就是那些对于公民来说不可缺少的、不可取代的、不可转让的、稳定的、平等的共同权利，对于基本权利，我国宪法称为"公民的基本权利".农村集体经济组织成员的民主决策权的行使，同样存在多数人暴政的危险。因此，农村集体经济组织成员在行使民主决策权的过程中同样需要对多数决的事项范围予以一定的限制，可以不得侵犯他人基本权利作为民主决策权行使的界限。
（2）多数决应该按照法定程序规则和技术规则实施。多数人暴政的出现很多情况下是由于缺乏或者没有严格按照民主决策的程序规则和技术规则实施而造成的。故对民主决策所涉及的事项，应该按照法定程序规则和技术规则实施，以确保民主决策过程中一方面集体的决策得以形成，另一方面作为少数派的集体成员权利不被践踏。
（3）应该建立和完善多数决所形成的决策机制和规范的司法审查机制。世界各国在政治民主实现过程中，针对多数人暴政已经有一系列制度予以保障，如违宪审查制度、人权保障制度等。从实践中看，多数决的结果多体现为具体的、个别的民主决议或者抽象的、普遍的规范性文件，如村规民约等。为了避免多数决形成的决议和规范背离民主轨道，应该建立和完善多数决所形成的决策机制和规范的司法审查机制。
（4）应该确认和保护少数人的权利。民主虽然主要体现为多数决定，但是同时也是尊重个人和保护少数人的权利的，这是为现代民主理论所普遍认可的。为避免多数决带来的多数人暴政现象的出现以及纠正多数人暴政的不利后果，一方面应该确认少数人所享有的权利，另一方面应该建立、健全少数人权利的保障机制。
二、完善农村集体经济组织成员权的知情权行使机制。
农村集体经济组织成员知情权是指，成员所享有的，知悉本集体组织管理人员依照法律、行政法规以及组织章程、村规民约的规定，向本集体成员公布集体事项的真实状况的权利。为了保障农村集体经济组织成员知情权的有效行使，可以从以下几个方面完善农村集体经济组织成员权的知情权权利行使机制：
（1）明确权利行使的义务主体。农村集体经济组织成员知情权主要是依赖于农村集体经济组织、村民委员会和村民小组行使财务公开的义务实现的。因此，农村集体经济组织成员知情权行使的义务主体应当主要是农村集体经济组织、村民委员会和村民小组。这些义务主体必须依照法律、行政法规以及组织章程、村规民约的规定向本集体组织成员公布本集体财产的状况，如果这些主体不履行财务公开的义务，农村集体经济组织成员可以依照法定程序请求上述主体对财务公开范围内的事项进行公布。明确知情权行使的义务主体是成员知情权得以有效行使的重要前提。
（2）规范权利行使的范围。农村集体经济组织成员知情权权利行使的范围，实际上就是农村集体经济组织、村民委员会以及村民小组等集体所有权行使的代表组织所应该进行财务公开的范围。从相关法律法规中零散的关于农村集体经济组织成员知情权的范围的规定可知，这些规定事项都是事关农村集体经济组织成员切身利益和集体成员普遍关注的事项，规范农村集体经济组织成员知情权行使范围对农村集体经济组织成员知情权的有效行使具有重要作用。
（3）确定权利行使的要求。成员知情权的行使应当在形式、时间、程序等方面具有一定的要求，正是在这些要求的支撑下，农村集体经济组织成员的知情权才能逐步得以行使和实现。
三、完善农村集体经济组织成员权的获益权行使机制。
农村集体经济组织成员的获益权作为成员权的权能之一，应当包括农村集体经济组织成员承包土地的权利、宅基地分配权、集体收益分配权以及同等条件下的优先权等权利内容。这些权利都具有一定的获益性，因而此处把它们归类为获益权加以研究。完善农村集体经济组织成员获益权的行使机制，可以从这几个权利的行使方面加以完善。
（1）完善农村集体经济组织成员承包土地权利的行使机制。农村集体经济组织成员承包土地的权利是一种具有请求权性质的成员权利，不同于通过该权利的行使而取得的土地承包经营权。应当明确的是，农村集体经济组织成员承包土地的权利的行使主体仅限于本集体经济组织的集体成员，本集体经济组织以外的其他自然人、组织等均不可以成为该权利的行使主体。
（2）完善农村集体经济组织成员宅基地分配权的行使机制。农村集体经济组织成员的宅基地分配权，是指农村集体经济组织成员，依法享有的请求其所在的集体组织给予分配宅基地的权利。宅基地分配权行使中需要明确的是：宅基地分配权的行使主体必须是本集体组织成员，但是需要以"户"为单位行使；农村集体经济组织成员需要按照法律法规规定的规则和程序行使宅基地分配权；农村集体经济组织成员宅基地分配权的行使内容是以户为单位请求所在的农村集体经济组织分配给农村集体经济组织成员宅基地；宅基地分配权有效行使的结果，是成员在本集体组织内取得宅基地。
（3）完善农村集体经济组织成员集体收益分配权的行使机制。农村集体经济组织成员所享有的就农村集体经济组织财产以及村集体经济所产生的可分配收益进行分配的权利为集体收益分配权。只有农村集体经济组织成员才有权行使农村集体经济组织成员集体收益分配权，集体收益分配权的行使范围，包括农村集体经济组织的集体财产以及集体组织经营活动所产生的收益；集体收益分配方案的形成，需要通过民主议定程序确定，并且只有有效的集体收益分配方案才能作为成员进行集体收益分配的依据。
（4）完善农村集体经济组织成员优先权的行使机制。农村集体经济组织成员优先权，是指在家庭承包的土地承包经营权流转中以及以其他方式承包农村土地的过程中，本集体成员享有的在同等条件下优先于本集体成员以外的人承包土地的权利。
农村集体经济组织成员行使优先权需要具备以下要件：须在家庭承包取得土地承包经营权人准备对土地承包经营权对外流转或者在以其他方式承包农村土地的过程中；优先权的行使主体须是本集体经济组织的成员；本集体经济组织的成员须在同等条件下方可行使优先权；须在合理期限内提出行使优先权；须不存在法定的排除情形。
第三节 完善农村集体经济组织成员权救济机制。
民事权利的救济根据其性质可以分为自力救济与公力救济两大类。在国家机器不健全、法律制度不健全的时代，自力救济占据主要地位，但是，在现代法律制度下，出于对自力救济可能滥用的忧虑等原因，公力救济变成了对民事权利救济的主要方式。公力救济根据其所依据的法律以及救济手段的不同，又可以分为私法救济与公法救济。
在民事权利领域，公法救济主要表现为根据行政法等公法给予的救济，私法救济是指根据私法的有关规定，使用私法救济手段予以救济方式的统称。探讨农村集体经济组织成员权救济机制的完善，主要是从完善农村集体经济组织成员权的私法救济入手。农村集体经济组织成员权的私法救济，主要由民事实体法上的救济方式和民事程序法上的救济方式组成。从民事实体法视角分析，农村集体经济组织成员权的私法救济主要是由民法中一系列请求权构成的体系，根据目前实践中的做法，如果侵害作为复合型权利的农村集体经济组织成员权，农村集体经济组织成员可以"侵害集体经济组织成员权权益纠纷"为案由提起诉讼。
从民事程序法视角而言，农村集体经济组织成员权的私法救济需要借助于特殊诉讼程序予以保障。因此，探讨农村集体经济组织成员权的私法救济的完善可以从农村集体经济组织成员权的侵权责任法救济、农村集体经济组织成员权的撤销权诉讼救济以及农民集体经济组织成员派生诉讼救济这三个方面入手。
一、农村集体经济组织成员权的侵权责任法救济。
将农村集体经济组织成员权纳入侵权责任法的保护范围，是因为：首先，从农村集体经济组织成员权的法律属性上看，它属于侵权责任法的保护对象；其次，农村集体经济组织成员权是基于农村集体经济组织所有权产生的，而农村集体经济组织所有权是一项民事权利，应当属于侵权责任法的保护对象，因此，农村集体经济组织成员权也应当属于侵权责任法的保护对象；最后，从立法技术上看，《侵权责任法》第 2 条用"民事权益"这个一般条款框定其保护对象。而民事权益是一个极具包容性的概念，农村集体经济组织成员权作为民事权利的一种类型，从解释论上而言，应该属于民事权益所涵盖的范围，所以农村集体经济组织成员权应当属于侵权责任法的保护对象。
在将农村集体经济组织成员权作为侵权责任法的保护对象时还需要注意的是，侵权责任法对侵害集体成员的成员权进行救济也有一定的限制。侵害集体财产权益和集体成员利益的情况有很多，能够适用《侵权责任法》予以救济的只是其中的一部分。侵权责任法的适用范围的确定需要考察以下几个条件：第一，侵权责任法救济只适用于侵害农村集体经济组织和农村集体经济组织成员的合法民事权益的侵权行为，而不适用于其他权利或利益被侵害的侵权行为。如宪法性权利、社会法权利被侵害的都不适用侵权责任法；第二，侵权责任法只适用于侵害农村集体经济组织及其成员民事权益的民事侵权行为，而不适用于行政侵权行为；第三，侵害农村集体经济组织财产权益和集体组织成员权益的民事侵权行为均适用侵权责任法。即除合同民事权利以外的侵权行为，都适用侵权责任法对受害的民事权益予以救济。
二、农村集体经济组织成员撤销权诉讼救济。
我国农村集体所有权制度以及权利的行使规则存在的缺陷以及农村集体经济组织成员权相关立法的缺失，导致实践中存在着大量农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人违反法律法规或村规民约的规定程序，出售、出租集体财产、发包集体土地损害本集体组织成员权益的现象。《物权法》第 63 条第 2 款规定了一项私法救济措施。从实体法角度可解释为该法律赋予了集体成员以撤销权，从程序法视角观察可理解为法律赋予了集体成员以提起撤销权诉讼的诉权。
（1）农村集体经济组织成员撤销权行使的实体要件。结合撤销权的有关法理及《物权法》的相关规定可知，集体组织成员撤销权的行使需要满足以下两个条件：本集体组织的相关管理人员作出了决定；该项决定侵害了"集体成员合法权益".这里的合法权益是指法律所保护的农村集体经济组织成员所享有的各项成员权益。
（2）农村集体经济组织成员撤销权行使的法律效果。从实践中的法院判决结果来看，主要有两种不同情况：一种是由法院直接做出判决将案件涉及的权益支付给原告；另一种是法院并不就案件涉及的权益分配做出判决，而是判决撤销涉及该项权益分配的分配决议，并责令有关集体组织的管理机构重新按照法定程序对有关事项作出新的决议。学术界多支持农村集体经济组织成员撤销权仅具有撤销该集体组织作出的侵权决定的效力的做法，认为不应该由法院判决直接将有关利益支付给相关农村集体经济组织成员。
（3）农村集体经济组织成员撤销权诉讼的具体适用。农村集体经济组织成员撤销权诉讼的案由选择。最高人民法院《民事案件案由规定》中有"侵害农村集体经济组织成员权益纠纷"的案由。农村集体经济组织成员撤销权纠纷的表现形式都是农村集体经济组织成员权益受到侵害，因此，此类纠纷可以选择该案由提起诉讼；当事人确定。原告的确定实际上就是农村集体经济组织成员资格的认定问题，被告应当包括作出该项侵权决定的集体经济组织及其管理人员；农村集体经济组织成员撤销权诉讼形式。当出现集体组织或者其管理人员作出的决定，侵害个体成员权益的情况时，该成员可以以个人的名义提起撤销权诉讼以保护自己的合法权益；当出现农村集体组织或者其管理人员作出的决定侵害多个成员的成员权益的情况时，这些成员可以分别以自己的名义提起个别诉讼，也可以多名成员一起推选代表人提起代表人诉讼，具体的程序可以参照适用《民事诉讼法》及《最高人民法院<民事诉讼法>适用意见》有关代表人诉制度的规定；④举证责任。根据《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人有责任提供证据证明自己的主张。因此，成员提起撤销权诉讼时应当承担证明集体组织或者其管理人员作出了决定以及该决定侵害了成员自身的合法权益，并使其受到了损害，决定与损害具有直接的因果关系的举证责任；⑤撤销权的提起期限。关于撤销权诉讼的提起期限，可以类推适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中关于业主的撤销权 1 年除斥期间的规定。业主的撤销权与农村集体经济组织成员的撤销权都规定在《物权法》中，仅就撤销权而言，二者并没有本质上的不同，因此，关于农村集体经济组织成员撤销权诉讼提起期限可以参照该司法解释的规定适用。
三、农村集体经济组织成员派生诉讼救济派生诉讼一般是指团体成员对团体内部的管理人员自己侵害团体财产或者外部人侵害团体财产不当容忍时，团体成员有权以自己的名义提起诉讼的权利。
派生诉讼是相对于直接诉讼来说的，在直接诉讼中，原告是以自己的名义，为了维护自己的利益而提起的诉讼，但是，在派生诉讼中，原告是以自己的名义，为了维护团体的利益而提起的诉讼。在派生诉讼中提起诉讼的原告的诉权是派生于团体诉讼的，故称为派生诉讼。
农村集体经济组织成员派生诉讼可以理解为：农村集体经济组织成员在本集体组织的管理人员，违法侵害集体财产或不当容忍他人侵害集体财产时，符合法定条件的农村集体经济组织成员为了维护集体利益，有权依照法定程序，以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人的法律责任。农村集体经济组织成员派生诉讼具有如下特征：农村集体经济组织成员派生诉讼是由农村集体经济组织成员以自己的名义启动；农村集体经济组织成员派生诉讼的提起需要具备法定条件方可；农村集体经济组织成员派生诉讼直接保护的仍是集体财产权益，但最终保护的是农村集体经济组织成员权。
为了完善农村集体经济组织成员派生诉讼救济，在构建农村集体经济组织成员派生诉讼制度时，应当特别关注以下几个方面：
（1）原告资格。农村集体经济组织成员派生诉讼的原告资格需要具备一定的要件：只有具备农村集体经济组织成员资格的自然人，才可以提起农村集体经济组织成员的派生诉讼、只有在数量上达到一定比例的农村集体经济组织成员，才可以提起农村集体经济组织成员的派生诉讼、只有能够公正且充分地代表农村集体经济组织和其他集体成员利益的农村集体经济组织成员才可以提起农村集体经济组织成员的派生诉讼。
（2）原告的权利与责任。可以通过设立原告胜诉时的费用补偿机制和败诉时的赔偿责任，来协调农村集体经济组织成员提起派生诉讼的积极性与防止投机诉讼的发生之间的冲突。但是，需要明确败诉时赔偿责任的发生，应当以农村集体经济组织成员恶意（故意或重大过失）提起诉讼并且给被告造成了损害为前提。
（3）被告的范围。农村集体经济组织成员派生诉讼的被告范围的确定，需要结合该诉讼针对的侵害行为的实施主体进行判断：当农村集体经济组织或者村民委员会的负责人在管理集体财产，行使集体组织权力的过程中违反忠实义务和善管义务时，农村集体经济组织或者村民委员会的负责人将作为被告；当集体组织的管理人员不当容忍他人侵害集体财产的行为时，集体组织的管理人员以及直接实施侵害集体权益行为的"他人"都将作为被告。
（4）派生诉讼的先诉请求。在公司法的股东派生诉讼中，设有先诉请求制度。
为了防止派生诉讼权的滥用，节约司法成本，避免因为不当诉讼的提起影响到农村集体经济组织或村民委员会等工作的正常进行，在农村集体经济组织成员的派生诉讼中，应当参照公司法关于股东派生诉讼的规定，设置农村集体经济组织成员提起派生诉讼的先诉请求制度。也就是说，只有当农村集体经济组织成员向农村集体经济组织或者村民委员会的相关有权机构，提出请求对侵害农村集体经济组织成员集体利益的行为进行纠正，而集体组织的管理人员及其相关有权机构拒绝纠正，或者对农村集体经济组织成员的请求不予理会时，即当"穷尽内部救济而不能"时，农村集体经济组织成员才可以提起派生诉讼。
