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【题目】商业银行理财产品监管困境探析
【引言 第一章】商业银行理财产品概述
【第二章】银行理财产品法律性质问题及建议
【第三章】商业银行理财产品监管路径
【结论/参考文献】银行理财产品法律监管问题研究结论与参考文献
第三章 商业银行理财产品监管路径
一、商业银行理财产品的监管现状
（一）分业监管机制下的监管真空。
我国银行业、证券业、保险业以及其他金融机构都纷纷推出名目各异的理财业务，这些理财业务在产品功能上并无太大区别，差异主要体现在市场主体的不同。我国目前实行分业监管机制，对于不同市场主体推出同样性质的理财产品，监管主体却因此各不相同，这就造成了监管标准和监管效果的不同，且各监管主体对同种类理财产品的监管问题缺乏有效的沟通协调机制，造成了标准不一、效果各异的局面，给理财产品市场带来混乱。
我国现行的金融监管模式是分业监管，又称机构监管，是指对金融机构进行分类，以各自所述类型作为划分依据确定监管机构，具体说来表现在银行业的监管由银行监管者负责，证券业的监管由证券监管者负责，保险业的监管由保险监管者负责。
这种监管模式有其合理性，在银行业监管方面，机构监管模式可以有效预防银行破产而引起系统性金融风险，通过加强现场检查、定期报告和资本充足率等手段防范银行发生破产清算的情况，其监管核心在于保证银行系统的合理安全运行。然而对于银行理财产品的投资者而言，上述监管手段除了使他们相信经营理财业务的银行不会轻易破产以外，他们无法获得监管当局在其他方面提供的保护。
当前金融创新业务发展迅速，各种理财产品设计复杂，跨及金融市场多个领域。例如，银行理财产品大多具有信托性质，而当前的困境在于银行作为市场主体在从事信托类金融业务，于主体而言，此种发行理财产品的行为由银监会负责监管，于行为而言，理财产品的运营又是证券市场的范畴，应当由证监会负责监管，而事实上，对于当前银行发行的理财产品，仍是由银监会负责监管。银监会规定的监管手段主要包括信息披露、资本充足率以及现场监管等，这些手段并不能有效防范信托类理财产品的运营风险，银监会也无法根据其监管指标判断产品风险，这就形成了监管真空，给银行理财产品逃脱法律监管制造了机会。"现在银行的很多理财产品都投资各种证券，已在很大程度上打破了传统'分业经营'
的限制。这些理财产品的风险隐患与复杂程度已远远超过传统的银行储蓄业务，远非我国基于'分业经营'的'分业监管'体制所能有效管理。"监管真空现象一直是分业监管机制的诟病，而在对第三方理财的监管上体现的最为明显。
对第三方理财的监管一直处于空白状态，亟需填补。第三方理财在我国发展起步较晚，但速度很快。其中"第三方"是指第三方独立中介机构，而非基金公司等，第三方理财机构的运作方式主要是在分析客户财务数据和投资爱好的基础上，在理财产品内容中配备各种不同的金融工具。借着"诺亚财富"成功上市之势，第三方机构理财的模式备受推崇，并迅速打开中国市场。但随之而来的还有各种纠纷和乱象。当前关于第三方理财机构的问题表现在有些第三方理财机构与金融机构联合推出一些低质量理财产品，还有一些机构因自身因素限制或风险因素过高而直接让其他第三方机构来管理操作投资资金，更有部分金融机构的工作人员与第三方理财机构联手实施洗钱等行为，有些甚至导致违法行为发生。
更为严重的问题在于第三方理财机构与银行理财产品相互结合，以银行销售理财产品之名实施第三方理财行为，例如银行员工在高返利的诱惑下以私人身份销售第三方理财产品，刻意隐藏产品风险，并且产品到期后投资者亏损无法得到赔偿。而造成这种问题的原因在于我国没有对应的法律部门或者法规对其进行监管。第三方理财产品内容涉及银行理财、信托、保险、基金、私募等多个种类，这就牵涉到一行、三会以及发改委等部门。但在目前的第三方理财机构监管中，除了证监会就规范公募基金出台了《证券投资基金销售管理办法》，对于私募基金、信托和 PE产品等则缺乏相应的监管，因此可以说当前对国内的第三方理财市场的监管处于空白状态。
（二）监管措施、法律责任规定有待细化、落实。
1.风险揭示问题。
风险揭示问题作为预防理财产品风险的最核心措施，银监会一直高度关注，并做出了严格细致的监管规定。但银行在实践中并不注意遵守相关规定，且经常发生风险提示不足的情况，引发投资者诉讼。投资者在利益受损的同时，银行也不得不为此付出较大司法成本。这些问题主要包括：（1）对产品风险做出诱惑性、承诺性或误导性描述；（2）描述语言过于专业，产品说明过于简化，造成产品风险抽象、模糊；（3）风险提示条款缺乏显著性，使投资者较难在认购协议或产品说明书中发现；（4）使用间接引用型表述，而不将风险记载于认购协议书或产品说明书中，或将各风险条款分散于协议各处，有意淡化产品风险；（5）只在最终的认购协议或产品说明中对产品风险作适当提示，或以口头承诺的方式作出虚假担保，而理财产品的宣传材料中对产品风险却只字不提，误导客户。以上这些流于形式的风险揭示，使得银监会规定的风险揭示义务无法得到落实，投资者无法知悉理财产品风险状况，并可能造成较大损失。
2.宣传和销售环节的问题。
银行理财产品业务作为商业银行的主流业务之一，各大银行在产品的宣传和销售环节都费尽心思。然而在这过程中，由于缺乏合规意识和银行内部的有效监督机制，各大银行在利益的驱使下，容易发生很多操作风险，主要包括：（1）工作人员随意口头承诺，有意掩饰产品风险并夸大预期收益，甚至在与认购协议、产品说明书约定相违背的情况下擅自对客户做出承诺；（2）宣传材料与最终签署的法律文件不一致，可能引发客户投诉；（3）宣传材料中，对产品内容描述过于专业难懂，或者客户自身有理解障碍，但银行销售人员并未进行进一步解释或采取措施消除分歧；（4）未能按监管要求及时了解、收集和保存客户认知风险能力等信息。实践中发生的纠纷大多缘于银行在宣传和销售环节上的不当操作，银行应对此高度重视。
3.理财资金投向不清晰。
银行理财产品发展迅速，产品内容越发复杂的同时，其设计的投资标的范围也越发广泛。银行理财产品在我国产生至今，其投资标的从传统的固定收益产品向浮动收益的衍生产品扩展，从以往国债、金融债券向黄金市场和外汇市场延伸，并开发出与利率、汇率等指数挂钩的新型金融衍生产品。尤其在代客境外理财业务推出之后，国内资金的投资标的开始指向境外金融产品，并且在产品开发运营方面与境外金融机构进行合作。例如，民生银行于 2006 年 2 月 14 日推出的与道琼斯股票指数挂钩的"人民币非凡理财"第 3 期产品，在保证本金的前提下，承诺投资者最高可获 10%的预期年收益率，其认购起点额为 20 万元，以 1 万元为递增单位；中信银行则推出投资期限为两年的股票联系型人民币结构性理财产品，其产品收益与在香港上市的中石化、中石油、中海油 3 只红筹股所组成的股票篮子挂钩。
由此可见理财产品市场范围扩张趋势之庞大，这些金融产品的创新，尤其是部分理财产品收益与股价、利率、期货等指数挂钩，引发了人们对银行是否超越分业经营体制的质疑，一些业内人士甚至担心商业银行借理财产品发展大势从事混业经营行为。
4.客户知情权问题。
银监会一直关注对金融消费者权益的保护，并于 2012 年增设消费者权益保护局以表明对这一问题的高度重视。但是客户知情权作为金融消费者重大权利之一，却没有得到银行方的足够重视。银行发行的理财产品都存在不同程度的法律风险，尤其对于以委托合同为基础的委托型理财产品、附带银行保本的理财产品和附带保证收益的理财产品而言，其法律风险必须为客户知晓才能避免盲目投资带来的损失。同样，与客户知情权相对应的是银行的信息披露义务，虽然银监会 2011 年下发的《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称《销售管理办法》）中明确规定了银行有义务向客户解释风险和信息披露。但对于不同理财产品的信息披露的标准时限缺乏更为细致的规定。实践中，客户知情权受侵犯情况大多发生在上述种类理财产品当中，其中比较典型的问题有：（1）产品说明书中对于投资去向约定模糊甚至不做约定，使客户无从了解产品运营情况。（2）刻意隐藏影响收益指标和风险的因素，有意回避对投资产品背景、市场主体资信状况和其他对产品收益有较大影响的利率、汇率及相关因素的说明。（3）在对投资标的的描述上含糊其词，缺乏具体特征描述，客户无法知晓确定的投资标的。（4）缺乏对投资标的收益预期、支付方式等信息的披露机制。银率网数据显示，2012 年 11 月到期的银行理财产品共计 2283 款，其中仅有 1262 款产品公布了到期收益率。
（5）缺乏对客户投资收益获得情况和分配机制的充分说明，不能及时通知收益分配情况且缺乏对通知方式和违约后果的约定。客户知情权得不到有效保护，银行信息披露义务无法有效落实，其直接后果将导致客户以《中华人民共和国消费者权益保护法》为依据抗辩银行的违法行为，银行也不得不因此对客户的损失承担赔偿责任。
5."资金池"运作方式聚集风险。
资金池运作方式可能导致风险集中爆发。一般情况下，投资资金与投资标的是相互对应的，在发行理财产品时，银行有义务向投资者明确介绍相关产品资金的具体投向，并且对产品的净值信息进行定期披露，每只理财产品都有独立的管理机制和核算机制。而"资金池"的运作模式则可看做多笔资金集合与多个投资标的之间的对应，即把不同理财产品所募集的资金放到同一个"资金池"中统一运作，再由银行针对"资金池"将资金投入多个投资对象组成的组合当中，包括股票、货币市场工具、债券、信贷资产等。"资产池"模式能够优化资产配置，分散风险，提升产品收益率，但这种运作模式之下，也暴露出不少问题：（1）投资者无法知悉自己所投资金究竟对应那种投资资产，无法建立投资信心。（2）不同理财产品期限不同，"资金池"模式下，只能在前期产品到期时由资金池新进入的资金来进行偿还，一旦产品新发量不能弥补前期偿还量，则此种"期限错配"可能导致银行在某一时点形成资金缺口，影响银行资产流动性，甚至引发系统性金融风险。面对上述问题，监管机构采取了限制发行和强化销售管理阶段信息披露的措施，短期内这类产品将受到一定限制，但未来监管机构还应在投向范围、运行流程、销售管理、信息披露等方面继续对"资金池"类产品进行规范，加快构建风险管理体系。
6.对高息揽储、保底承诺问题的态度有待进一步明确。
理财产品市场进一步繁荣之际，产品收益率也随着发行量的扩大逐步高涨。
据报道，各大银行在当年 6 月 15 日以后发行的理财产品，普遍比 6 月初发行的产品的预期收益率（年化）提高了 100 到 200 个基点。国有大型商业银行发行的短期理财产品，预期收益率从 3%攀升到 4%,并有突破 5%的趋势。而股份制银行和城商行的理财产品的预期收益率，则普遍超过 5%.
银行理财产品收益率如此之高，难免被指有高息揽储之嫌。银行为了应付监管机构特定时期对"资本充足率"的检查，往往都采用发行高回报率的理财产品的方式，以填补资产漏洞，规避监管，但由于理财产品类别繁多，性质不一，监管机构很难实施统一监管标准，这就使得银行有"机"可乘。实践中，监管机构对于商业银行理财产品协议中的"保本保息"条款的合法性最初是持反对态度。银监会在 2004 年 12 月曾经下发内部文件，要求一切金融交易应遵守诚信原则，依法进行，银行代客理财业务不得承诺保底收益，更不能承诺固定收益，它只能有一个预期收益，而收益的风险当由投资者自负。
而同样是在 2004 年颁布的《办法》中，又规定理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。监管机构对于保底承诺可能造成高息揽储这一问题的模糊态度，使公众很难稳定投资信心，银行也趁机加快相关理财产品的发行，市场风险进一步扩大。
7.现有市场准入门槛较低。
一方面，银监会在《销售管理办法》第三条规定，商业银行为从事理财业务的主体，从表意理解即中国境内所有商业银行（包括信用社、外资银行）均可从事理财业务。这一宽泛的规定在实践中则引发以下问题：一些地方商业银行和信用社自身资格不够，却把理财业务当成了高息揽储手段，而不顾自身偿债能力，超额发行理财产品；一些商业银行缺乏理财人才和经验，但却盲目发行理财产品；一些外资银行将境外的理财产品直接在境内销售，境外产品受金融危机影响，引起了投资者的巨额亏损。
而银行理财业务是一种专业性很强、风险很高的金融业务，对从事此类业务的主体资格应有严格的专业的要求。虽然《销售管理办法》第七章规定了理财产品销售人员的任职资格、行为原则等，但可以看出银监会如此规定的重点在于规范理财产品销售过程中销售人员的专业性问题，而对于发行业务的主体这一根本性问题却仍属空白。另一方面，《销售管理办法》第九章第六十九条明确指出，对于商业银行理财产品的销售行为实行报告制，并且规定应当在产品销售前 10 日，将理财产品相关材料报告监管机构。这一规定就彻底摒弃了审批制，且银监会相关部门负责人在就银行理财产品销售管理办法答记者问中明确表示"《商业银行销售管理办法》作为部门规章，既要考虑立法的专业性与可行性，不宜对有些操作层面的内容作过多过细的规定；又要考虑适应金融市场与业务发展的实际需要，减少不必要的审批，提高金融市场的效率",这样一来确实能够放宽对银行理财产品的政策限制，可以促进理财产品市场进一步发展繁荣，但如此宽松的市场准入政策难免会造成上述问题，无论何种资质的银行，只要顶着"商业银行"的帽子，便可在理财产品市场大潮中赚得桶金。殊不知，对市场准入的放宽，一旦风险发生，最终的受害者还是处于整个理财链条最低端的投资者。
二、对机构监管模式的改进
我国金融产品创新发展迅速，各种金融机构都纷纷推出名目各异的理财产品，虽然目前还无法确定诸多理财产品的明确的法律性质，但不难发现，当前大多理财产品在运行机制、功能运作和监管方面都体现着信托的特点。
这就对政府监管提出了挑战。现实中，由于缺乏有效监管协调，各监管机构在机构监管模式下各自为政，在理财产品期限、金额、是否保本、能否流通等诸多问题上缺乏统一的规范和监管标准，这既不能有效防范理财产品的金融风险，也不能有效保护投资者权益。前文已经提到，机构监管模式有其自身合理性，但随着金融产品市场的发展，不同金融机构往往推出功能较为相似的产品，而在实践中上述产品纷纷以各自功能不同按照不同标准受到不同机构的监管，并且这种监管的不同可能在其他市场条件不变的前提下引发不公平竞争情况的出现。
因此，功能监管方式得以出现。功能监管的核心在于以被监管对象的功能作为划分标准，同种类功能的产品应受到同样的监管，对于具体行使监管权力的机构则并无要求。功能监管这一概念最早起源于美国，美国财政部在 20 世纪 80 年代提出商业银行可通过设立独立子公司运作的方式将全部证券类业务划归证券交易委员会（SEC）和全国证券交易商协会（NASD）监管，从而确保商业银行在经营证券业务时能与证券公司处在平等竞争的地位。到了 90 年代，美国学者罗伯特？默顿和兹维？博迪全面系统的提出了基于功能观点的金融体系改革理论。这一理论的重点在于第一，金融体系的功能相对于金融机构来说更具稳定性；第二，金融体系的制度安排随功能而变化，发现新的更有效率的功能实现方式是金融创新、金融体系制度安排发生变化的主要动力。
美国金融监管领域迅速响应这一理论，并直接促成功能监管原则在 1999年《金融服务现代化法》中确立。对于以银行理财产品为代表的金融创新产品，功能监管方式固然有其优越性，其更有利于金融监管的专业性和针对性，利于实现监管公平，促进竞争，在有利于金融市场统一和发展的同时，更能推动金融创新，即通过关注金融产品与服务的基本功能，并且据此设立相应的监管机构和监管规则等手段。
从发达国家对金融创新产品的监管经验来看，银行理财产品是一种新型主流业务，其与银行传统业务（如储蓄存款）等相独立。然而随着金融管制的逐步放松，投行、保险机构和基金公司等也开始为银行客户提供理财业务，这一举措就与银行形成竞争，抢走了银行优质客户，对银行以存贷款为主的传统经营模式形成较大冲击，银行顺势推出个人理财业务，也正是是为了谋求发展、谋求增长模式转变而采取的举措。
正如前文所述，不同银行理财产品代表着不同的法律关系，也因此包含不同的法律风险，因此应在分清各种理财产品法律性质的基础上，对不同种类理财产品适用不同的监管标准和方式。对于债权债务类银行理财产品，因其属于银行的表内业务，应参照《证券法》有关规定，按照银行发行金融债券业务进行监管；对于信托类银行理财产品，其属于银行表外业务，不能仅限于对资本充足率等指标的监管，应结合功能监管模式协调当前的监管方式，根据此类产品的具体特征，探索适用证券类监管手段；对于非公开发行的银行理财产品，应参照国外经验，对实际管理人的适格性作出严格规定，并且严格限制产品广告的宣传和传播方式。
就我国商业银行理财产品的监管问题，则应当改变当前监管方法，由机构监管向功能监管转变。人民银行可作为牵头部门会同银监会、证监会和保监会对已经发行的理财产品，依据产品自身特点和产品功能以协商的形式制定监管办法，协商之后通过报请国务院，发布相关行政法规。同时，相关监管部门还可按照不同产品的特点以及功能不同等制定具体实施规则，并且可以通过常设协调架构中的争议解决机制解决无法达成协商一致情况下的分歧，最后由人民银行报请国务院裁断。
同样，对于第三方理财产品的监管，也可通过上述人民银行牵头，银监会、证监会、保监会协商确定的方式，以产品作为监管对象，根据其功能适用特定的监管措施，有效填补第三方理财产品的监管空白。
三、具体监管措施的细化建议
（一）风险揭示以及宣传销售环节应严格遵守规定，加强内控。
对于风险揭示和销售、宣传环节上的问题，应严格按照《销售管理办法》第三章关于销售宣传文本管理、第六章关于理财产品销售管理和第七章关于销售人员管理的规定，通过客观的直接性描述对投资者进行产品风险介绍，对于收益承诺等采用严格的书面形式，且销售人员需恪守勤勉义务，不得有欺诈、隐瞒情形的发生。同时应加强对违反上述规定行为的处罚力度，并根据上述办法第七章的规定，建立健全银行销售内控制度，以防止风险揭示不足甚至欺诈投资者等行为的发生。
（二）明确界定理财产品交易结构对于理财产品资金投向的问题，虽然不能仅因为理财产品与一些非银行领域的指标挂钩就得出银行在从事非银行业务的结论，但也有必要对理财产品的交易结构进行明确的界定，以防止银行将投资者资金投入到法律法规禁止的领域。为此应在理财产品资金筹集的管理以及用途上做出明确规定，同时建立内部系统严格区分银行自有财产和投资者理财资产。此外，对于跨领域指标挂钩类银行理财产品，仅仅依靠银行对传统业务的风险管理技能可能无法应对这些跨行业风险，并可能给投资者带来资产损失，对于上述运营风险应当引起监管机构和银行自身的高度关注。
（三）落实《销售管理办法》规定，保护客户知情权，严格履行信息披露义务。
商业银行应严格按照《销售管理办法》第三章第十九条至第二十二条的规定对投资者进行信息披露工作。除上述明确规定之外，投资者也可与银行就信息披露具体条款约定更为细致的条款。而作为商业银行，应当在与投资者签订理财合同之后，自觉履行信息披露义务，本着为投资者资产负责的态度及时揭示产品风险。风险揭示可体现在缔约前和缔约后两个阶段。缔约前商业银行应当主动对投资者的风险承受能力以及风险偏好等因素进行评测，根据测评结果指引投资者自主抉择；缔约后则应及时反映风险变动情况，主要包括以短信、电邮等形式及时向投资者提供资产账单等情况。
（四）分类管理，建立资金池风险防控机制。
对于资金池问题，监管机构一方面限制产品一对多的运作方式，另一方面要求在销售管理方面加强对理财产品资产类型配置比的相关信息披露义务。针对一些理财产品不能单独核算的问题，监管机构则应加强市场风险方面的管控力度，密切关注利率风险、市场风险和流动性风险，由风险管理部门开展相应的压力测试，按公允价格做好对理财资金投资资产的客观估值及验证，并根据压力测试结果在三个月内进行整改。
同时，有必要构建系统的科学的风险管理体系，有效隔离银行表内资产与表外资产业务风险，对不同类型理财产品进行分账经营、分类管理，建立风险预防机制，实现风险识别、评估、检测和控制的目的，强化风险防控。
（五）明晰浮动收益与"高息"的界限。
《销售管理办法》第三十六条明确规定了商业银行不得不得违反国家利率管理政策变相高息揽储。这一规定明确了银行不得以发行理财产品为渠道变相承诺"高息"以大揽"投资者"资金充当"存款".《销售管理办法》第三十五条也明确规定，"商业银行不得无条件向客户承诺高于同期存款利率的保证收益率；高于同期存款利率的保证收益，应当是对客户有附加条件的保证收益。"这一规定中的"对客户有附加条件的保证收益"应当是指理财产品中浮动收益类的部分。由此可见，虽然《销售管理办法》三十六条明确禁止了变相高息揽储行为，但三十五条的规定又为理财产品中约定的浮动型收益另辟蹊径，这一规定较为宽泛，并未具体规定此种浮动型收益的具体标准、数额限制以及其他可能被认定为"高息揽储"的情况。对此，银行监管机构应该及时出台具体的规定以明确理财产品中浮动收益与"高息揽储"行为的界限。
（六）加强对理财产品发行主体和理财资产管理主体的资格限制。
对于市场准入问题，可从两个方面探讨。一方面是对发行理财产品的主体--商业银行的限制。前文已经论述银监会对于商业银行从事理财业务的准入限制较为宽松，且银监会对理财产品明确实施报告制而非审批制。因此有必要对发行不同种类理财产品的银行设定不同的具体标准，以发挥报告制的"审批"作用。
对从事保本浮动收益和固定收益理财产品的银行，应当从总资产、净资产和未清偿余额占净资产的比例三个方面作出限制；而对于发行非保本浮动收益类理财产品的银行，应当对其是否具备理财能力和考察其以往的理财业绩作出严格的要求。
另一方面则是对银行从事理财业务的人员进行资格限制。在国外，只有获得 CFP资格的人员才能从事个人理财业务，而我国持有 CFP 证书的确是凤毛麟角，理财人员的先天缺陷，是限制商业银行个人理财业务进一步发展的关键因素。
因此，对于从事理财产品业务的管理人员应当具有严格的标准和资格认证制度；此外，理财产品管理人员还应当负有注意义务，对此可参照国外对于基金管理人注意义务的规定。实践中，基金管理人的不当行为一般包括操纵市场、内幕交易、关联交易和互惠交易。
英美法系针对基金管理人规定了信赖义务，其目的是为了平衡各方利益；大陆法系则在信赖义务的基础上加以吸收发展，按不同的理论依据将其划分为忠实义务、注意义务和信息披露义务。其中的注意义务要求行为人时刻关注自己的行为是否同法律或道德要求相违背，一旦这种行为有可能损害他人权益时，则应该及时有效的采取措施避免这种危险的发生。关于注意义务的标准由两部分组成，一种要求行为人必须主动并付诸努力，而另一种则要求具备相应技能和判断的技巧。
究其本质，注意义务其实是对基金管理人是否称职的要求，注意义务要求基金管理人在作出经营决策行为时，应当通过合理的有效的方式作出投资行为，谨记注意义务，合理履行职责，以保护投资者的权益不受侵害。
对于银行理财产品的管理人员则可参照上述基金管理人注意义务的规定，管理人员在作出运营决策时，必须为了投资者的利益，以适当的方式并尽合理的注意履行职责，以此保护投资者的财产不受到人为操作因素的损失。
