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【题目】商业银行理财产品监管困境探析
【引言 第一章】商业银行理财产品概述
【第二章】银行理财产品法律性质问题及建议
【第三章】商业银行理财产品监管路径
【结论/参考文献】银行理财产品法律监管问题研究结论与参考文献
第二章 商业银行理财产品法律性质问题及建议
一、商业银行理财产品法律性质模糊不清
（一）学界观点相左。
商业银行理财产品种类繁多，名目各异，但对于商业银行理财产品法律性质的界定方面，学界存在较大争议，争议焦点集中在信托说与委托说的争论上。
1.信托说。
非保证收益理财产品包括保本浮动收益理财产品和非保本浮动收益理财产品。有学者撰文指出，在非保本浮动收益类产品中，投资者与银行相互之间是信托关系；而在保本浮动收益类产品中，银行与投资者是一种有担保的信托关系。
在非保证收益理财产品中，非保本浮动收益理财产品的特点在于银行要保持理财资金的高度独立，自始至终要对理财资金进行全封闭单独管理，无论理财产品发行期限是否相同，每一期理财产品都必须独立核算，防止资金混同情况的发生，且为了使投资者能够行使查询的权利，银行应当及时发布并更新投资情况。
在理财产品到期后，银行应当核算出产品的投资损益，向投资者说明情况，确定其享有的分红或应当承担的亏损。在这个理财过程中，可以看到理财产品业务一直处于银行表外，并不与银行资金发生混同，投资者不需承担银行自身的信用风险。《中华人民共和国信托法》第二条明确规定了信托的概念，在非保本浮动收益类理财产品中，投资者出于对银行的信任，将自有资金委托银行进行管理处分，由银行按照投资者自有意愿，但却以银行自身名义进行投资活动，以此获取相应的收益。以上特点符合信托法律关系的构成要件，因此可以说非保本浮动收益类理财产品在本质上是信托法律关系的代表。
保本浮动收益类理财产品与非保本浮动收益类理财产品在资金运作方式上基本相同，也是由银行负责对投资者资金进行全封闭式管理，理财资金与银行资金之间是相互独立的，不会发生混同情况，投资者也不必承担银行自身性金融风险，当产品到期后，投资者即可获得相应收益。不同之处在于，此类理财产品中，银行需对投资者本金承担风险，银行须在产品到期时承担全部责任，即使出现亏损情况，银行也必须向投资者返还本金。在该种情况下，银行一方面充当着受托人的角色，另一方面又充当保证人的角色，银行为此种产品提供保证，从而确保投资者不必承担因投资失败而导致的本金亏损风险。不难看出，保本浮动收益类理财产品可视为一种有保证的信托法律关系。
2.委托说。
持委托代理法律关系的观点认为，根据《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》第 2 条，商业银行在代客境外理财过程中能够接受个人或机构客户的委托，根据个人或机构客户授权对客户账户进行管理、操作以及代理客户进行相关投资活动，在此过程中，所有投资风险完全由客户自行承担。这种代客境外理财业务属于委托代理关系，这种法律关系的特点在于代理人以委托人名义管理或处分财产，该财产为委托人所有，委托人可随时对该财产主张权利，且委托人可随时向代理人发出代理意见或变更代理人而无需事前通知，代理人应当服从。此外，在《办法》第九条关于综合理财服务的规定中，如果银行与投资者双方约定投资收益和风险损失完全由客户自行承担，那么这种约定下的综合理财服务也完全符合委托代理关系的特点，即资产完全归投资者所有，投资者可随时主张权利，银行仅作为代理人管理、操作投资活动，投资者作为委托人可随时解除对代理人的委托，并且投资者完全自行承担所有投资风险。更有学者认为，不仅《办法》第九条有明确的规定，而且《办法》第十条也表明，理财产品具有委托的特点，从本质上属于理财服务。
3.信托说与委托说争议分析。
不难看出，委托说与信托说争论的焦点在于投资者的投资对于银行而言是否独立，以及投资者对于理财产品的资金能否随时主张权利等，信托与委托有诸多共同点，都是基于当事人之间彼此的信任产生，即一方受托为另一方管理事务，由委托方承担法律后果的行为，但信托与委托之间具有明显区别，以下笔者对委托与信托的区别做简单论述。
（1）法律对当事人主体资格的要求不同。
信托中的当事人包括委托人、受托人和受益人三方，法律对营业受托人要求较为严格，《信托公司管理办法》第七条第二款规定，对于经营信托业务的法人必须经银监会批准方可准入市场，而委托关系中当事人只有委托人和受托人，且委托合同主体广泛，法律对于委托关系中的受托人资格并无特别要求。
（2）成立要件不同。
一方面，信托关系的成立必须有确定独立的信托财产，且财产必须实际交付给受托人后信托合同方可生效，信托合同为实践合同、要式合同；而委托法律关系中无须确定财产，只要合同双方意思表示达成一致合同即成立并生效，委托合同为不要式合同。
另一方面，在信托关系中，受托人必须实际控制信托财产，而委托代理关系中，代理人不需要实际控制委托人任何财产，即信托关系是完全指向财产的，而委托关系指向范围更为广泛。
（3）财产的依附性不同。
同委托法律关系相比，在信托法律关系中，财产依附性较弱，而独立特征较为明显，对于受托人或受益人的自有财产并不具有依附性，且在信托法律关系运行中，无论委托人、受益人或者受托人的债权人等均不能对该信托财产主张任何权利。而在委托代理关系中，委托人可随意对自有财产进行处分，同时，委托人的债权人也可对该财产主张权利。
由此得知，笔者认为对于商业银行理财产品应根据其具体产品特点来界定其法律性质，如对于非保证收益理财产品，银行作为受托人，以封闭运营的方式管理投资人资金，但并不承担"浮动收益"的风险，此种产品完全属于信托性质；而在代客境外理财产品中，银行作为受托人，管理投资人资金，但其资金并不独立，投资人仍对其资金享有处分权，此种产品属于委托性质；委托说和信托说都有各自事实和法律依据，并不必只取其一。
4.其他观点。
除以上介绍的信托说和委托说之外，还包括其他具有明显劳务法律关系和债权债务法律关系特点的理财产品，以下做一一介绍。
（1）以"理财顾问产品"为代表的劳务法律关系。
按照《办法》第二条的规定，商业银行个人理财业务是指商业银行提供的一种理财服务，主要是以个人客户为主体，内容则主要包括对财务数据的分析、对投资方向的咨询和规划以及对投资财产的管理等。
其中银行以提供财务分析、财务规划和投资顾问服务为内容的理财产品为理财顾问产品，该产品的交易标的是与金融业务相关的服务信息、相关政策法规以及各种财务数据分析等，因此，理财顾问产品的法律关系中，银行仅仅是针对客户的咨询提出专业的参考意见，并不对客户是否采纳之后做出的投资行为负责，理财顾问产品中银行与投资者之间可视为典型的劳务法律关系。
（2）以"固定收益类理财产品"为代表的债权债务法律关系。
固定收益理财产品的特点在于银行应当按照合同约定履行义务，在投资者购买该产品并到期之时偿还本息。银行提供的债权债务类理财产品，和银行传统的储蓄业务较为相似，从而成为银行表内业务的负债。商业银行管理操作个人理财产品所募资金的方式，同操作其他来源资金的方式相同，均计入资产负债表，成为表内业务。
由此可认为固定收益理财产品中投资者与商业银行之间是普通的债权债务关系，商业银行发行固定收益类理财产品也属于表内业务，而非中间业务。
此类理财产品中银行需要承担所有投资风险，银行不得不以自身资产承担投资风险，这就给银行自身带来隐性风险，影响金融安全。
（二）法律规定模糊。
银监会作为银行理财产品的监管机构先后就规范商业银行开展理财业务发布一系列规章、文件，主要包括：《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》、《关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》、《商业银行个人理财业务风险控制指引》以及《商业银行理财产品销售管理办法》。
虽然上述规章、文件在管理银行理财产品业务，规范商业银行理财业务初期运行，保护投资者合法权益，促进商业银行理财业务健康发展以及防范系统性金融风险等方面起到了重要作用，但对于商业银行理财产品的法律性质和学界和投资者都较为关注的银行与投资者之间的法律关系问题，上述规章、文件并未给出明确规定。只是在银监会有关负责人就发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险控制指引》答记者问时表示："《办法》和《指引》
明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务。"有些文章认为，这一表态视为银监会对商业银行理财产品法律性质的确定，即将银行理财产品的法律关系界定为委托代理关系。
但在实践中，对于银行理财产品法律性质问题，相关法律法规并未作出明确规定，这就给实践中的法律适用带来很大困难。上海第一中级人民法院在召开 2010 年银行理财产品纠纷审理情况新闻发布会上表示，近年来，银行不断推出理财产品，公众购买不断增加，理财产品相关纠纷亦随之产生。自 2009 年以来，院方及辖区基层法院受理银行理财纠纷案件共 80 件。该法院审理的银行理财纠纷案件中，诉请较为集中的体现在以下方面，包括（1）要求撤销理财合同，因银行存在误导欺诈行为；（2）要求判决格式条款无效，因违反公平原则；（3）要求银行履行信息披露义务或承担相关违约责任。而法院在审理关于理财产品案件时遇到不少困难，主要在于银行理财产品内容较为专业难懂且所涉内容广泛，加之相关法律体系不完善等。
由此可见，商业银行理财产品法律性质模糊不清，法律法规不健全无法有效解决银行理财产品法律纠纷，导致司法裁量空间过大，当事人法定权益义务无法得到有效保障，不利于纠纷的及时解决。
二、对界定商业银行理财产品法律性质的建议
对于银行理财产品法律性质的认定问题，可适当借鉴国外的相关经验。澳大利亚在 2001 年修改其《公司法》，增加了对于"金融产品"的定义。该法规定，除非有例外情况，金融产品一般情况下是指人们进行金融投资、或管理金融风险、或进行非现金支付的一种工具（facility）。
这一举措就将以银行理财产品为代表的金融创新产品纳入现有的合理的法律范畴。日本在 2006 年通过立法的方式将《证券交易法》更名为《金融商品交易法》，进而扩大"证券"概念的范围，将包括银行理财产品在内的一些金融衍生品都纳入"金融商品"范畴，接受《金融商品交易法》的统一规制。
虽然日本之前带有投资性质的存款和保险等业务分属《银行法》和《保险事业法》监管，但随着《金融商品交易法》的出现，对上述业务的监管和对投资者的保护规则也随之进行了修改。 日本通过创制《金融商品交易法》，将具有相同功能的金融商品放在同一部法律规制下，合理的解决了之前因分业监管模式下理财产品性质模糊而导致的法律漏洞问题，很好的保护了投资者利益。
我国可适当借鉴上述澳大利亚和日本的做法。如上文所述，商业银行发行的理财产品大多具有信托或债权债务法律关系，性质的不同也决定了其业务分属银行的表外业务或表内业务，因此对于实践中发行的种类繁多的理财产品并无统一的法律规定，造成了法律适用的困境。对此，我国可研究制定《金融创新产品管理法》，对于各类金融创新产品，按照其内在功能进行分类，对于不同分类分别适用不同领域的法律，并且根据此法的原则性规定对其他相关部门法，如《公司法》《证券法》《商业银行法》等进行修改，以保证法律适用的统一性。制定《金融创新产品管理法》的意义还在于承认了以银行理财产品为代表的金融创新产品的多样性，鼓励了金融市场进一步创新发展，对于产品运作过程中的问题，能够以产品功能为基础进行监管，合理的避开分业监管的难题。
