第五章、构建我国湿地生态补偿法律制度
新《环境保护法》第三十一条明确规定生态补偿制度，并确定政府补偿和政府指导下的市场补偿两种模式，这为各类资源生态补偿制度的设立提供了有力的支撑。我国虽然尚未出台《生态补偿条例》，但其草案已经形成。《湿地保护条例》也纳入国家林业局的重要立法计划。《生态补偿条例》和《湿地保护条例》将为我国湿地生态补偿法律制度将来的对接提供空间。本文认为，我国湿地生态补偿法律制度构建应当考虑以下因素：
一、我国生态补偿的法律原则
法律制度在形式上包括法律规则和法律原则，法律原则贯穿法律制度始终。政府补偿和湿地市场补偿分别遵循分配正义与交换正义的思路，分配与交换的原则是正义实现的关键所在。具体到法律层面，即各人得其应得的公平观念。公平观念具体到生态补偿上，即“谁受益，谁补偿；谁保护，谁受益”，学界通常称之为受益者负担原则。“谁受益，谁补偿；谁保护，谁受益”前后两个“受益”含义不同，前者指向生态系统服务的受益者，后者指向生态系统服务的提供者。两类主体都有公平的权利义务关系。
受益者负担原则是对“谁污染，谁治理”的污染者负担原则的修正。污染者负担原则预设环境问题是经济负外部性的，受益者负担原则处理的则是生态系统服务这一经济正外部性的问题。“谁污染，谁治理”是末端治理的思路，将环境治理责任直接分配给排污者，有很强的行政管制色彩。这类似于侵权法的归责逻辑，预设某一个或某几个行为导致了损害结果，只要确定行为主体，就能找到填补损害的路径。可是环境问题的因果关系通常要复杂得多，即便顺利厘清因果关系，也难以通过填补损害得到恢复。污染者负担原则一方面可能让污染者负担过重，另一方面末端治理对于解决环境问题也非最优选择。受益者负担原则打破了污染者负担原则的末端治理与行政管制缺陷，通过分配或交换生态系统服务的利益与负担，从源头预防环境污染与破坏问题的发生，补足相关利益主体保护环境的动因。
受益者负担原则有两层含义：一是确定生态补偿主体。生态系统服务行为的主体是提供者，无论是积极保护、修复、治理的作为方式，还是限制生产生活的不作为方式。受益者往往是多层次的，包括直接受益主体和拟制受益主体，后者特指在受益者为普遍公众的情况下，由国家作为法律拟制的受益主体承受相应的负担。二是确定补偿的程度。享受的生态系统服务带来的利益越多，则相应需要承受的负担也越多，利益和负担之间应达至公平。受益者负担原则是应当写入生态补偿法律制度的法律原则，它是生态补偿制度对公平价值的回应。此外，考虑到政府补偿和市场补偿不同的法律性质，在实现公平价值时分别会产生环境法与行政法、环境法与民法的协调需要，在具体制度确立过程中，二者遵循不同原则。此处的“原则”不同于法律原则，仅仅作为具体制度构建的指导。
（一）市场补偿原则——有限的自治
市场补偿固然是民事法律行为范畴，但却不是完全私法自治的合意。公平是市场行为最基本的价值追求，在交换正义中指等价交换。等价标准有主客观之分，主观等价标准指合同双方当事人均根据自己的判断，认为对方的给付与自己的给付价值相等；客观等价标准指由法律直接规定不同给付之间的等值比例。私法自治指遵守自己的意思表示，通过自己的意志为自己的行为立法，并承担相应的行为后果。因此，民法崇尚主观等价标准而排斥客观等价标准。然而生态补偿的参与主体动因多样，国家的主要目的是保护环境，地区的主要目的是求得发展，企业与个人则更关注自身利益的最大化。生态补偿的作用在于通过满足这些诉求的方式达到保护特定自然资源生态价值的目的，从而保障公共利益。而无论是政府购买、私人交易或市场贸易，均难以用传统的合同制度调和多样化的利益诉求，完全的自治必须受到限制，这是合同的生态化要求。环境合同限制自治的方式是政府指导，包括扩大客观等价标准的适用范围等，因此具体的制度设计中需要协调契约自由和政府指导之间的关系。
（二）政府补偿原则——公开透明、公众参与
如前文所述，政府补偿无论从法律保障意志自由的正当性角度或是实现自然资源生态价值可持续的实效性角度，均存在较大瑕疵，现阶段以中央财政转移支付为主的生态补偿模式是市场补偿有效推行前的过渡选择。如何减少政府补偿对私领域的侵犯，如何增强政府补偿保护生态价值的作用，是制度设计的重点。试想，如果对于湿地的保护均采取建立湿地自然保护区核心区的方式，即便给生态移民等利益相关者远高于利益对价的补偿，也未必能取得保护湿地的效果。况且保护湿地生态价值的目的从根本来看是为了保障公共利益，这里却武断地采取牺牲公共利益的方式。因此，政府补偿要实现公平的价值，需要坚持公开透明和公众参与原则，实现行政主体和行政相对人之间的充分信息沟通。这也是国家培养公众的公民意识，增强公民环保意识的有效途径。
二、我国湿地生态补偿法律制度的内容
在国家层面建立湿地生态补偿制度是建立长期有效机制的必然选择，然而考虑到我国湿地类型多、面积大的特点，国家立法除了明确法律原则以及补偿主体、受偿主体、补偿客体、补偿范围、补偿方式等框架内容外，剩余的空间应该留给地方根据湿地的特点灵活把握。
（一）我国湿地生态补偿法律关系主体
法律存在的目的是保障利益合作关系、调整利益冲突关系。这些社会关系一旦纳入法律规范，便形成法律关系。法律关系是人与人之间的关系，而非人与物之间的关系。这里的人包括自然的人，即自然人，也包括拟制的人，如法人和国家等。湿地生态补偿法律制度的主体包括补偿主体和受偿主体，二者分别解决“谁补”与“补给谁”的问题，补偿主体是义务主体，即湿地生态系统服务的受益者；受偿主体是权利主体，即湿地生态系统服务的提供者。以下从国家、湿地管理部门、企业和个人这些主体出发进行分析。
第一，国家。国家在湿地生态补偿中具有多种身份，需要厘清。如果将湿地生态补偿放在国际法框架中，享用湿地生态服务的国家应为补偿主体，提供湿地生态服务的国家应为受偿主体。在国内法语境下，这里的国家包括中央政府和湿地所在地政府。就政府补偿与市场补偿的分界，国家既是湿地政府补偿的主体，与其他参与者的关系是行政主体与行政相对人的关系，属于补偿主体；国家也是湿地市场补偿的政府购买主体，与其他参与者的关系是民事平等主体关系，在政府购买方式中属于补偿主体；国家还有管理湿地的权能，但实施这一权能的具体部门并非湿地生态补偿法律关系主体，而是监督者。
第二，湿地管理部门。有观点认为，湿地管理部门能够获得湿地生态旅游等行为带来的收益，因此是受益者。本文认为，湿地管理部门是指林业、水利、农业等法律赋予公权力的政府部门，就管理者的身份并不从湿地生态补偿中获益或受损，不宜作为补偿主体或受偿主体。湿地生态补偿制度应当保持规范边界清晰，不宜将相似的补偿、赔偿问题均囊括其中。例如湿地的集体所有权和国家所有权不同，前者是私物权，后者是公物权。私物权表征着私人利益，侵犯私人利益理应予以补偿，因此集体应是受偿主体。对农村集体经济组织及其成员的补偿包括征收、征用、占用的补偿和生态补偿。本文未将征收、征用、占用的补偿纳入生态补偿范畴，因为前者仅将湿地作为一般土地，不产生生态效益。湿地管理部门虽然不是湿地生态补偿法律关系主体，但对政府补偿和市场补偿而言都是不可或缺的监管主体。
第三，企业和个人。企业和个人才是湿地生态补偿法律关系的直接主体，既可能是补偿主体也可能是受偿主体。国家作为法律拟制的主体，是民众的利益代表。普通公民在湿地生态补偿中享受到湿地生态环境改善的利益，国家是补偿主体。民众作为湿地生态服务受益者是事实上的补偿主体，一般通过上交税费等方式将生态补偿资金汇集到政府手中，再由政府进行分配。企业以营利为目的，具有独立的财产为企业的行为负责，在政府补偿与市场补偿模式下，国家均不是企业的利益代表。特定的企业和农民、渔民等，与湿地的利益关系并不限于湿地生态系统服务产生的利益关系，对后者的范围作严格的界分十分必要。如湿地周边企业的排污收费制度应当与湿地生态补偿制度区分开来，二者属于不同的法律制度，前者是湿地污染产生的经济负外部性内部化的措施，后者是湿地生态系统服务产生的经济正外部性内部化的措施。
（二）我国湿地生态补偿法律关系客体
法律关系客体是法律关系主体之间权利义务关系所指向的对象。这里的对象包括物、行为、人身、智力成果等。如物权的客体一般是一定的物，债权的客体往往是特定的行为，人格权的客体指向人身，而知识产权的客体是智力成果。湿地生态补偿的法律关系主体包括补偿主体与受偿主体，在研究过程中受偿主体和补偿客体容易混淆。前者回答“补给谁”的问题，后者回答“为什么补”的问题。成立法律关系客体除了要求对象能为人类认识和控制、具有独立性之外，最重要的是能给人带来利益。利益回答的就是“为什么补”的问题。湿地生态补偿的制度目的在于公平分配湿地生态服务提供者和受益者之间的利益与负担，这是一种利益关系，而发生利益关系的前提在于客体存在价值。湿地生态系统是有价值的，保护湿地生态系统的行为也是有价值的。因此，湿地生态补偿的补偿客体也包括湿地生态系统和湿地生态系统服务。
这里产生物和行为作为同一法律关系客体的情况，学界就物和行为应归于同一层客体还是该分为两层客体，存在争议。湿地生态系统服务的对象是湿地生态系统，此处的行为针对的对象是物，二者存在分层关系，将物与行为作为并列的物权客体会产生逻辑不清的问题。有学者主张双层客体说，即法律关系的客体为行为，这是确定的第一层客体，但该行为可能有物作为第二层客体。本文赞同这一观点。因此，湿地生态补偿法律关系的第一层客体是湿地生态系统服务，第二层客体是湿地生态系统。
（三）我国湿地生态补偿范围
补偿范围指向分配正义和交换正义的对象，回答“分配什么”、“交换什么”的问题，也就是利益与负担。由于湿地生态补偿法律关系客体包括湿地和保护湿地的行为，因此很容易认为补偿范围是湿地生态系统的价值与湿地生态系统服务的价值之和。前文双层客体的分类观点能够有效破解这种错误认识。这一分类方式的意义在于明确湿地生态补偿的范围只包括湿地生态系统服务的价值。不妨借助原初状态的法律假设来解释这个问题。假设存在一块与人类社会没有交集的湿地，没有任何人类行为附加其上，这里的湿地生态系统的价值依然存在，只是并无纳入法律规范的理由。因为法律规范的是人与人的利益关系，政府补偿是分配正义的思路，分配的基础是利益关系；市场补偿是交换正义的思路，交换的基础也是利益关系。无论是政府补偿还是市场补偿，只有科学合理地设计核算体系，才能拓展湿地生态系统服务的商品属性，从而有效地推进湿地生态补偿。湿地生态补偿范围包括保护、修复、治理湿地的直接付出，也包括地区、企业、个人等因此丧失的发展机会。
我国湿地具有类型多、面积大的特点。①因此，补偿范围也需要回答补偿哪类湿地的问题。湿地生态补偿的范围难以覆盖我国所有的湿地，尤其在制度设计和运行初期，更应当科学合理地确定补偿的湿地范围。我们强调生态补偿制度在湿地保护中的作用，这主要是为了特别保护湿地的生态价值，因此湿地生态价值的高低是确定补偿范围的重要标准。这也是湿地分级管理的意义所在，即重要湿地重点保护。对于纳入《国际重要湿地名录》的湿地，如黑龙江扎龙、吉林向海、海南东寨港等应当优先纳入补偿范围。湿地生态补偿的目的在于保护湿地整体生态价值，在具体运作方式上也需要保护与湿地关系密切的主体的利益，对于因为治理、恢复、维护湿地而影响较大数量群体利益的地区，也应当优先纳入补偿范围。此外，在以政府补偿为主导的情况下，财政负担能力是确定补偿的湿地范围的客观限定因素。
（四）我国湿地生态补偿方式
生态补偿的方式多样，本文着重政府补偿与市场补偿的分析。政府补偿分中央政府补偿与地方政府补偿，我国目前的生态补偿机制以中央政府补偿为主。中央政府补偿主要是通过财政转移支付的方式进行的，包括一般性转移支付和专项转移支付。①以政府为主导的补偿方式看似简单易行，实则不然。中央财政转移支付一般通过湿地环境保护和治理项目的方式进行，这种方式的生态补偿往往有期限限制，缺乏长效性。根据法律关系主体的不同，可以将市场补偿进一步分为政府购买方式、私人交易方式与市场贸易方式。这里买卖的标的是湿地生态服务。政府购买方式是指政府作为公共利益的代表，购买湿地生态服务，并提供给社会。
此处，湿地生态系统服务的受益者是社会公众，政府作为社会公众的代表履行补偿主体的义务。私人交易方式是指在湿地生态系统服务的受益者非普通公众，而是明确且少数的主体时，无需政府或市场的介入，通过直接或中介的方式达成合意的补偿方式。市场贸易方式是将湿地生态服务真正作为可以特定和流转的“商品”，放到市场上进行交易。市场贸易相较于政府购买能够充分调动买方和卖方的积极性，在相应的市场规则完善，买卖双方数量较大的情况下，是具有长效性的方式。目前我国湿地生态补偿制度尚在起步阶段，补偿方式主要是中央财政转移支付，未来的发展趋势是逐步探索更多灵活可行的市场补偿方式。
构建湿地生态补偿法律制度面临两方面的检视：一是制度的正当性，前文已从政府补偿与市场补偿的法律性质出发探讨二者的正当性；二是制度的合理性，制度的逻辑结构满足正当性，却未必能够解决现实问题，具有实效的制度才是合理的。湿地生态补偿范围和补偿方式关系密切，补偿范围的划定决定补偿方式的选择。如果湿地生态补偿范围仅限于补偿直接保护、修复、治理湿地的付出，那么市场补偿是优先选择。因为这里的利益关系单一，湿地生态系统服务的商品属性突出，方便交易。不过补偿范围过窄或过宽都有违制度正当性的要求。湿地生态补偿范围还包括相关主体机会成本的付出。我国湿地问题严峻，除了对湿地生态系统进行常态保护，更艰巨的任务在于对湿地退化及恢复重建的补偿。我国过去几十年扩大耕地、水产养殖等破坏湿地整体性的利用方式决定湿地修复与治理工作的困难，需要运用包括退耕、退牧、搬迁等使湿地资源所有者、使用者合法权益受到较大损失的方式。在这种情况下，生产、生活需求不是简单的资金、实物补偿能够满足的。这类机会成本的损失弹性较大，发达地区保护湿地的机会成本远高于欠发达地区。这要求我国湿地生态补偿法律制度根据具体的湿地现状以及周边的经济结构创新补偿方式。
三、我国湿地生态补偿的法律救济措施
我国湿地生态补偿法律制度的正当性在于补足现有的制度安排对湿地生态价值的忽视。无救济则无权利，明确的法律责任是保障权利救济的前提。法律责任是指由违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承担的某种不利法律后果，其中违法行为具体体现为违反法定义务的行为和违法约定义务的行为，不利后果是指对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚。①根据法律责任的内容属性，惯常的法律思维将我们引向行政责任和民事责任。然而，它们分别是对应行政法和民法的法律责任，将其纳入环境法的制度框架需要正当性证明。
调整对象与调整方法是划分行政法和民法这两大法律部门的标准。环境法作为一个问题学科，无论在调整对象上还是调整方法上均难以与其他法律部门完全区隔开来。环境法是对应保护环境、保障公众健康的社会需求产生的法律，虽然在调整方式上运用行政法与民法等其他部门法的方法，在法律责任上采用行政责任和民事责任的构成，但存在自身的独立价值。②我国湿地生态补偿是环境法的制度内容，它包括行政行为下的政府补偿和民事法律行为下的市场补偿，综合了民法的调整方法与行政法的规制方式，其法律责任也应当包括行政责任与民事责任。
（一）湿地生态补偿的行政责任
自然资源法中的行政责任主要针对轻微违法或违反行政纪律，尚不够追究刑事责任，只能从行政上追究违法者的法律责任的情况。③自然资源法中的行政责任分为行政处分和行政处罚。行政处分是国家机关、企事业单位对本部门或本系统内部轻微违法的工作人员的纪律处分。行政处罚是指国家行政机关依法对违反自然资源法律、法规或其他行政管理法规应受惩罚的行政管理相对人给予的行政制裁。湿地生态补偿制度的推行需要厘清以往湿地行政管理体制低效的问题，如明确专门的湿度管理部门或多部门组成的委员会，将湿地作为一个整体的生态系统进行管理。否则行政主体与行政相对人的行政责任不仅难以施行，也很难起到保护湿地的作用。值得强调的是，湿地生态系统比其他自然生态系统更为复杂，因此同样的破坏行为产生的危害性也更大，所以理应承担更重的行政责任。
（二）湿地生态补偿的民事责任
民事责任以民事义务的存在为前提，无义务即无责任。①根据民事义务的性质不同，民事责任可以分为违约责任和侵权责任，前者是约定责任，后者是法定责任。民法的精髓在于私法自治，即行为人通过自己的意志为自己的行为立法，并承担自己的行为带来的利益或负担。合同制度无疑是私法自治精神最好的诠释。然而较之于环境违约责任，环境侵权责任在我国得到了更为充分的发展。原因在于环境违约责任主要指环境合同责任，而环境资源或环境资源使用权作为法律关系客体进入合同存在诸多法律障碍，所以现实中的环境合同实践还很少。碳汇交易、水权交易、排污权交易、生态补偿等制度正是对环境合同的有益探索。湿地生态补偿中市场补偿的政府购买方式、市场贸易方式与私人交易方式都需要环境合同作为载体。传统民事合同强调完全的自治，然而湿地等环境资源具有很强的公共利益属性，环境合同无法割裂环境这一介质，因此只能保留有限的自治，这是合同生态化的表现。
第一，违约责任生态化。民法上承担违约责任的方式包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失等，并以损害赔偿为主要责任形式。民法的违约责任具有补偿性，目的在于补偿守约方因违约行为受到的损失，民事合同多以追求经济利益为目的，因此损害赔偿主要是金钱赔偿。湿地生态补偿合同除了包含合同双方的经济利益，更包括湿地生态利益。该制度以保护湿地生态价值为目标，湿地的生态功能难以用金钱赔偿填补，也很难有适合的赔偿方式。在此情况下，强调违约救济中的实际履行、继续履行与替代履行方式，更贴近湿地生态补偿的目的。
第二，侵权责任生态化。民法对于侵权行为的救济方式，针对的多为特定致害人对特定受害人的一次性侵害，责任形式一般是损害赔偿。②违约行为侵犯的客体只有合同规定的债权，而侵权行为侵犯的客体是民事权益，包括财产权和人身权。湿地是复杂的生态系统，一旦发生环境侵权行为，其影响往往是广泛的难以逆转的，损害赔偿难以填补损害。面对这一制度困境，需要对环境侵权责任进行调整。第一，重视排除妨碍、消除危险等预防性措施；第二，将生态价值纳入损害赔偿范围；第三，建立湿地生态补偿基金，将湿地恢复与治理的成本社会化，提高湿地保护成效。
