第四章、主要发达国家湿地生态补偿法律制度
与发达国家相比，无论是湿地保护还是生态补偿，我国均起步较晚。本部分选取湿地生态补偿制度较成熟的美国、澳大利亚和英国作为分析对象，作为构建我国湿地生态补偿法律制度的参考。
一、美国的湿地生态补偿法律制度
（一）美国湿地的权属
美国是联邦制国家，其湿地保护法律体系由联邦、州和地方政府三级效力各异的湿地保护法律法规构成。美国宪法中的有关条款是这些法律法规最根本的法律基础①宪法第四修正案（1791 年）规定，公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。宪法第五修正案（1791 年）规定，不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。美国的土地私有化程度很高，大部分湿地为私人所有，然而湿地生态补偿无法避免行政机关的介入，满足个人自由和私有财产不受侵犯与正当程序条款的规定，是这一制度安排面临的首要问题。
美国湿地的所有权主体包括四类：联邦、州、地方政府、私人，权属规定明确，主要的所有权主体是私人。在湿地所有权明确的基础上，管辖权的边界也十分清晰。根据美国宪法，对于联邦所有土地上的湿地事务，联邦政府享有完全、排他的管辖权。对于联邦所有土地之外的湿地管辖权，受到宪法的严格限制。除非有宪法授权，联邦湿地法规并不当然适用于各州。州与地方政府的关系根据各州宪法，类似于联邦与州的分权监督关系。对于美国湿地基本为私人所有的问题，美国宪法第四、第五修正案确保政府以公平的补偿和正当的程序取得地役权或购买所有权等。
（二）美国主要的湿地立法
美国拥有众多湿地法规，但并无联邦的湿地保护专门立法，对于湿地的管理、利用和保护散见于不同的法规中。《清洁水法》第 404 条款是保护湿地最重要的规定，它主要规定的是掘取与填埋水域问题，其他的湿地问题散见于其他法规当中，如《河流与港口法》、《食品安全法》、《税收改革法》等在湿地保护方面与该条款有较好的协调。现行的第 404 条款规定是在联邦政府层面上进行运作，许多州、地方政府都出台了各自的湿地法，如纽约州的《淡水湿地法》和《潮汐湿地法》。
在宪法统领，联邦、州、地方政府分权制约的体制下，如何保证各州、各地区实施第 404 款的规定，让联邦接受各州、各地区的湿地保护法案是美国湿地生态补偿制度需要努力的方向。
（三）美国湿地的“补偿性缓解措施”
美国的湿地政策经历了从鼓励湿地开发到湿地恢复和保护的转变。“补偿性缓解措施”是美国湿地保护的成功模式。“补偿性缓解措施”是指，要求开发者或者其他经济活动主体在取得开发权时，承诺减缓或抵消开发活动对湿地生态系统带来的不良影响。这种机制一般要求开发者先减缓不良生态影响，然后以其他方式抵消无法避免的不良生态影响。抵消不良生态影响的方式有：开发者自己在开发项目地以外采取保护或恢复植被的措施，或者委托第三方采取保护或恢复植被的措施，或者购买保护“信用”。①只有承诺满足这些要求，开发者才能得到开发权。
开发商在湿地进行经济开发活动时，需要满足实质性的环境评价标准，得到一项许可才能进行。要得到这一许可，开发商应当向政府证明，只能在这块湿地上开展开发项目，没有替代方案，项目设计必须将对湿地的影响降到最小。如果这两方面的条件都满足了，开发商需要在其他地方恢复一块湿地来补偿它破坏的湿地，即“补偿性缓解措施”。值得强调的是，该措施是在没有替代方案的情况下的才成为获得许可的前置条件。“补偿性缓解措施”的具体方法包括修复、重建、强化和保存。修复指修复湿地自然的、历史的功能；重建指从无到有地建设湿地；强化指采取措施强化现有湿地的功能；保存指采取保护地役权或财产转让的方式，永久性地保护湿地。②2008 年，美国陆军工程兵团和环保署共同发布《水资源损失的补偿性缓解措施》，规定了三种缓解机制：被许可人缓解、缓解银行和第三方替代缓解。③被许可人缓解是就地治理，治理的对象是项目本身的湿地，由被许可进行经济开发活动的主体自己实施缓解措施；缓解银行和第三方替代缓解是移地治理，治理的对象是项目以外的湿地，前者由出售信用额度的湿地银行负责实施缓解措施，后者由公共机构等第三方实施缓解措施。
二、澳大利亚的湿地生态补偿法律制度
（一）澳大利亚湿地的权属
澳大利亚也实行联邦制，其湿地保护法律体系包括联邦法、州法和地方法。澳大利亚宪法规定自然资源属于各州，但是河流、海洋的航运管理权属于联邦政府。湿地是土地、水体、动植物等自然要素的综合体，水的所有权和使用权分离造成澳大利亚在湿地管理方面形成以各州为主，联邦和地方为辅的格局。澳大利亚的湿地权属也十分清晰：联邦政府对其所有的湿地有绝对的权利；州政府对其所有的湿地拥有主要权利，但受到部分联邦法律的约束；私人所有的湿地则受到州法的约束。政府为保护环境，对土地有优先购买权①（二）澳大利亚主要的湿地立法。
澳大利亚在联邦、州和地方法律中，目前均没有专门的湿地保护法，关于湿地利用与保护的规定散见于相关法律和政策中。与湿地利用和保护有关的法律主要有《政府间环境协议》②和《环境与生物多样性保护法》。此外，各州都有涉及湿地利用和保护的法律，如新南威尔士州的《环境保护行政法》、《地方政府法》等。为确保联邦政府的行动和《湿地公约》保持一致，尤其是回应公约中“合理利用”③的湿地管理原则，澳大利亚联邦政府于 1997 年制定了《联邦政府湿地政策》。这是澳大利亚联邦政府发布的最为重要的湿地政策。
（三）澳大利亚的公众参与湿地保护制度
为了提高澳大利亚公众对湿地资源的认识与了解，《联邦政府湿地政策》积极鼓励包括土着澳大利亚人、其他私人土地拥有者、企业部门和非政府组织在内的社区参与实现该政策的目标。具体措施包括三方面：一是提高社区对湿地价值的认识与了解；二是授权社区承担合理利用湿地的责任；三是鼓励湿地保护和合理利用的支持机制。④澳大利亚土着人口众多，许多湿地都是土着人聚居的地方。澳大利亚政府在制定与执行湿地政策时，充分考虑土着人的利益，给予土着人参与湿地政策制定的权利，确保联邦有关计划通过相应机制提供土着群体参与湿地保护、回复与管理项目的机会。
三、英国的湿地生态补偿法律制度
（一）英国主要的湿地立法
英国是单一制国家，英国的湿地保护法律体系包括三级：一是欧盟指令和国际条约；二是中央政府立法；三是各邦立法。与湿地相关的欧盟指令包括《野生鸟类保护指令》、《环境影响评价指令》等。国际条约主要指《湿地公约》，还包括《关于野生生物及其栖息地保护波恩公约》、《迁徙物种公约》等。中央政府立法《野生动物和农村法》、《水资源法》对湿地保护有重要影响。各邦的自然保护立法也有湿地相关规定，如《苏格兰自然保护法》、《北爱尔兰水法》等。
（二）英国的湿地管理协议制度
根据《野生动物和农村法》，湿地管理协议是基于法律规定或湿地所有权人的自愿选择，由管理机关与湿地所有权人在确定湿地保护与开发限制期限方面，以及在因前述行为引起的所有权人经济损失的补偿方面达成协议。①虽然英国也采取公共购买制度将具有高生物栖息地价值的区域从私人手中购得，成为政府或公共管理湿地，但成本高昂使得这一制度适用范围受限。湿地管理协议制度的一方参与主体虽然是湿地管理机关，但却是以契约而非管制的方式确定双方当事人的权利义务关系。这既减轻了政府直接购买湿地所有权的财政负担，又充分调动了私人所有者保护湿地的积极性。②
四、国外湿地生态补偿法律制度的借鉴意义
（一）明确湿地权属
湿地的权属指对湿地的所有和使用权能的分配。如前文所述，我国法律未明确湿地权属。“湿地”概念进入我国较晚，并未出现在《宪法》或《物权法》中。2014年新修订的《环境保护法》第二条首次在定义“环境”时列举湿地，但这对确定湿地权属并无实际意义。我国也无湿地保护专门立法，尽管湿地依据其主要附着的土地或水体资源类型的权属归国家或集体所有，但这一结论也是建立在对现有法律文意解释的基础上。在采取市场机制的情况下，湿地生态补偿是将湿地生态系统服务作为交易标的进行流转的法律制度，湿地权属不清是不可回避的制度障碍。
美国、澳大利亚与英国的湿地权属虽然明确，但很大部分湿地为私人所有，无论是限制私人对湿地的利用权限或是公共购买私人湿地所有权等方式，其各自的立法均克服了这一障碍，这也是进一步协调湿地的管理、利用与保护关系的前提。湿地管理职权的分配是建立在权利归属的基础上的，我国现有的法律对湿地的权属缺乏直接明确的规定，从而导致湿地行政管理体制低效的问题，明确湿地权属是保护湿地的前提。湿地具有公共物品属性，要克服公共物品属性带来的外部性问题，也需要通过明确湿地权属来解决。我国虽然尚未出台《湿地保护条例》，但已经在研究讨论中。①除了关注具体的制度设计，条例还应将湿地的定义、权属予以明确规定。
（二）夯实法律基础
无论是美国的“补偿性缓解措施”、澳大利亚的公众参与制度或英国的湿地管理协议制度，均有可操作性强的法律或政策作为依据。我国无论在湿地保护或生态补偿方面的法律基础均十分薄弱，在国家层面均无对应的专门立法，只有一些零散的原则性规定。2013 年国家林业局颁布的《湿地保护管理规定》规定，因保护湿地给湿地所有者或者经营者合法权益造成损失的，应当按照有关规定予以补偿。2015 年施行的新《环境保护法》增加了生态补偿的原则性规定。我国目前有19 个省（包括自治区）、8 个市（包括自治州）进行了湿地保护地方立法。然而地方立法效力低、可操作性差，对各地的湿地生态补偿工作缺乏规范价值。因此，需要尽快完善我国湿地生态补偿国家层面立法。
（三）强化市场作用
我国现有的湿地生态补偿实践主要是政府补偿，就中央政府和地方政府的出资比例来看，中央政府占绝大多数。根据甘肃省林业厅、财政厅 2010 年编制的《甘肃省湿地生态补偿草案》估算，甘肃省生态补偿范围为全省 124.8 万公顷天然湿地，每年需投入资金 2.63 亿元，其中中央财政资金 2.50 亿元，占资金总数的 95.02%，地方财政 0.131 亿元，占资金总数的 4.98%。①这种依赖财政转移支付的湿地生态补偿模式一方面加重了中央的财政负担，难以调动地方政府和公众保护湿地的积极性；另一方面财政转移支付多以项目方式实行，项目期限结束意味着资金来源枯竭，不具有长效性。
美国湿地的“补偿性缓解措施”中的缓解银行和第三方替代缓解是市场化生态补偿的成功案例。与财政转移支付、专项基金等政府手段不同，市场机制得以运作需要交易主体、交易标的、交易单位等要件。交易主体指开发者、湿地银行、第三方。交易标的指可以参加交易的湿地生态系统服务类型。交易单位指湿地生态系统功能、湿地稀有程度、湿地物种多样性、开发者需要恢复湿地的面积与其破坏湿地的面积等因素均纳入核算范围后，所确定的比例关系。无论是恢复或是重建，湿地生态补偿不仅强调湿地的形式恢复，也强调湿地的功能恢复。由于“补偿性缓解措施”是伴随着许可制度出现的，开发者的目的往往在于获得许可，所以政府对市场交易规则的监管十分必要。美国在湿地生态补偿方面建立起了成熟的市场规则，我国尚处于摸索阶段。长期以来，我国环境法强调政府管制行为而忽视市场交易机制。当前的碳汇交易、水权交易、排污权交易都是我国将市场机制引入环境保护领域的制度创新。要建立湿地生态补偿的市场机制，采用科学合理标准量化湿地生态系统服务是关键。
澳大利亚的公众参与湿地保护制度和英国的湿地管理协议制度虽然不是市场补偿的模式，但这种介于严格的政府补偿与市场补偿之间的协商机制值得借鉴。国家不以家长的角色单方面做出湿地保护命令或提供湿地保护资金，而是就湿地原来的权利结构寻求湿地保护与在先权利人利益保护的双赢。这解决了国家筹集湿地保护资金的难题，也最大程度上将公权力装进制度的笼子，减少公权力的恣意扩张对私领域的侵犯。美国的经验是构建我国湿地市场补偿机制的有益参考，澳大利亚和英国的经验则为我国现阶段基本依靠湿地政府补偿的僵局找到破解之道，以行政指导或行政合同等方式发挥国家在湿地保护中的引导作用，让湿地利益主体真正参与到湿地保护工作中来，同时又能最大限度保留其原有的生产、生活方式。
