第三章、我国湿地生态补偿法律制度评价
湿地生态补偿法律制度的理论基础为其正当性和具体路径提供了有力的支持，但任何法律制度均非空中楼阁，它需要从现实的功能需求出发寻求与当前制度对接的途径。本部分将从国家和地方立法层面梳理我国现有的湿地生态补偿法律制度，分析其间的问题及成因，为具体制度构建打下基础。
一、我国现行法律对于湿地生态补偿的规定
我国没有湿地保护的专门立法，关于湿地补偿的法律规定散见于不同的立法中。关于湿地生态补偿的法律规范除了国际公约外，主要通过国家层面立法和地方层面立法实现。
（一）国家层面立法
1975 年 12 月《湿地公约》正式生效，这标志着世界范围内对于湿地保护问题的关注。《湿地公约》是湿地国际保护最重要的法律，也是具有拘束力的公约。但公约规定的强制义务仅限于按公约确立的标准，指定一处以上湿地列入国际重要湿地表，并制定和实施规划以加强对该处湿地的保护，并未规定国际重要湿地法律地位，缺乏程序性规范以及对各缔约国保护湿地程度和责任的明确规定。公约对湿地保护的推动更多是依靠政策措施产生的政治号召力，而非缔约国的法律义务。我国于 1992 年 7 月加入《湿地公约》，但是并没有根据公约制定国家层面的湿地保护法。①我国宪法及相关法律当中，已经明确自然资源保护与可持续利用的法律地位，森林、矿产等专项资源也有专门法律予以规范，但是始终缺乏一部法律对湿地与湿地资源进行专项保护。有关湿地利用与保护的法律规范散见于各单行法中。其中有关土地资源、林地、草原、水资源、水面、海域、野生动植物的分别依照《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《水法》、《渔业法》、《海洋环境保护法》②、《野生动物保护法》与《野生植物保护条例》。从各类资源的角度出发的保护规定局限于单纯的资源本身，在各类资源的利用和保护发生冲突时，各资源管理部门没有动因去保护非本部门管辖范围内的资源，反而会为了部门利益牺牲其他资源，这，使得湿地资源难以得到统一专门的管理，与湿地整体性的生态属性产生矛盾。
2013 年国家林业局颁布了《湿地保护管理规定》，这是我国第一部湿地保护部门规章，规章对湿地生态补偿做了原则性的规定。①2015 年施行的新《环境保护法》也增加了生态补偿的内容，并区分了政府补偿和政府指导下的市场补偿两种模式。此外，我国出台过一些政策指导湿地生态补偿，如 2010 年国家林业局和财政部联合发布了《关于 2010 年湿地保护补助工作的实施意见》。②
（二）地方层面立法
中央与地方的关系不是简单的分权关系，而是在保护民众合法权利的正当性前提下的分工合作关系。因此，我国湿地生态补偿法律制度的构建应当准确把握国家层面立法与地方层面立法的关系，吸收地方湿地生态补偿的实践经验，补足国家层面立法。
我国目前有 19 个省（包括自治区）、8 个市（包括自治州）进行了湿地保护地方立法。（图表 1、图表 2）除了河北省、山东省和拉萨市三地的湿地保护法律文件是当地人民政府通过的地方政府规章外，其余均为当地人大常委会通过的地方性法规。这 27 个法规与规章中，有 20 个做出“补偿”规定，其中明确提出“生态补偿”的有 14 个。（图表 1、图表 2）然而，这些法律文件关于湿地生态补偿的条款均停留于笼统的规范层面，缺乏可操作性。③
图表 1 我国各省（自治区）湿地生态补偿规定
二、我国湿地生态补偿法律制度存在的问题
我国现有的湿地生态补偿法律制度存在的问题表现在四个方面：一是立法理念偏差；二是法律支撑不足；三是完整性保护缺失；四是市场补偿机制不成熟。
（一）立法理念偏差
法律的正当性源于社会功能性的需求，它根植于社会历史条件，并随着人类的认识能力和需求的转变而不断完善。因此，法律不是纯粹工具性的，它还具有制度理性。我国现行的湿地保护立法既不乏公法管制的手段，也存在私权流转的规则。湿地的权属、管理、利用和保护涵盖了法律制度需要规范的内容。民法涉及湿地的权属与流转等问题，行政法则在湿地的管理方面起主要作用。环境法的调整方法融合了行政法的管制与民法的自治，所以难以简单地定性为公法或私法。①民法以个人为中心建构权利体系，行政法则以公众为中心建构公共秩序，二者互为补充。①行政法是调整国家行政管理中各种社会关系的法律规范的总称。民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。②民法虽然有导入公法规范，但本质上是私法；行政法虽然也有行政指导、行政合同此类接近私法的规范，但其本质上是公法。探讨环境法的公法与私法属性，是因为公法行为强调约束而私法行为强调自由，用公法理念设定私法行为规则将造成不合理的限制，反之将造成不合理的放任。将行政法与民法的相关制度作为工具用于解决环境问题，需要打通环境法与行政法、环境法与民法之间的理念障碍。
我国湿地立法中，存在环境法与民法之间的立法理念偏差，这给湿地生态补偿法律制度的构建带来困难。主要表现为民法思维重视经济价值而忽视生态价值，将湿地作为分割的资源而非整体的生态系统。沿着这样的价值思维，我国仅有针对湿地的土地、水、野生动植物等各类资源的单行法，而无湿地保护专门立法。在具体的制度设计当中，导致重利用轻保护的结果。
我国湿地立法中，同样存在环境法与行政法法之间的立法理念偏差。行政法的适用可以清楚地以行政区划为边界，但是湿地的整体性和地域性却让跨行政区划的环境问题成为常态。湿地的整体性要求跨界行政管理能力的提升，湿地的地域性又要求中央政府给予地方政府一定的自主空间。当前的湿地立法十分强调政府管制，而湿地生态补偿强调的是市场自治的作用。如何协调政府管制与市场自治也是我国湿地生态补偿法律制度需要重点考虑的问题。
（二）法律支撑不足
湿地生态补偿制度的上位概念是湿地保护制度和生态补偿制度，然而我国目前既没有湿地保护专门立法，也没有生态补偿专门立法。当前我国湿地的立法理念是将湿地作为分割的资源，而非完整的生态系统。现有的制度安排关注的是湿地各种资源的经济价值，而非生态价值。这种单一强调湿地经济价值的发展模式导致了严峻的湿地环境污染和生态破坏问题，然而仅仅关注湿地生态价值也难免矫枉过正。湿地生态补偿法律制度的立法理念在于协调湿地的经济价值和生态价值，实现湿地可持续发展。
前文提到湿地权属不明的问题，实际上湿地的管理和利用问题也未得以明确规范，这使得湿地的保护困难重重。在这种背景下，构筑我国湿地生态补偿法律制度十分不易。以政策为依据虽然对湿地生态补偿起到一些积极作用，但政策和法律相比所能够覆盖的湿地范围十分有限，难以解决湿地大国的问题；政策所规定的财政转移支付的补偿资金来源渠道过于单一，难以持续；政策采取的基本是政府补偿模式，政府补偿很难调动受偿主体参与湿地生态保护的积极性；政策的法律效力低也决定了其在推行过程中的重重阻力。地方性立法在湿地生态补偿制度构建方面的尝试是积极的，但却难逃法律位阶低、规定笼统缺乏可操作性的困境。
综上可知，湿地生态补偿迫切需要国家层面的立法。
（三）完整性保护缺失
完整性是湿地的自然属性，不以人类的意志为转移，然而我国对湿地的完整性保护存在很大缺失。这种缺失表现在两方面，一方面我国没有湿地保护专门立法，湿地的相关规定散见于各类法规；另一方面，我国没有湿地专门管理部门，多部门参与的行政管理体制严重影响湿地的有效管理。森林、草原、海洋等被视为独立的自然资源类型，有各自对应的单行法。湿地涵盖土地、水、动植物等多种资源，与环境法传统的自然资源分类均出现重叠。
单纯出于保护这些资源的目的，似乎没有必要为湿地单独立法。在这种情况下，我国针对湿地资源的管理方式，则是按照湿地的资源类型切割管理权限，采取部门分类管理的体制。因此目前能够参与进行湿地资源管理的可以包括林业、环保、农业、土地、海洋、渔业、水利、城建、航运等多个行政管理部门。①多部门分管而无统辖部门的管理弊端不言而喻，一方面是管辖权难以厘清造成各部门权责冲突，另一方面是各部门设立目的不同，为了实现本部门的目的而侵犯其他部门的利益，最终牺牲湿地整体价值。湿地行政管理低效，原因在于未将湿地作为完整的生态系统，缺乏针对湿地保护的专门立法。因此，将湿地作为独立的资源类型，用专门立法处理湿地管理、利用与保护的关系是我国湿地保护工作的重点。将湿地的整体性纳入湿地保护立法考虑范围，这是有效推行湿地生态补偿法律制度的前提。
（四）市场补偿机制不成熟
我国现有的湿地生态补偿实践基本是政府补偿模式。如前文所述，政府补偿本质上是行政行为，市场补偿本质上是民事法律行为。公法行为强调约束而私法行为强调自由，然而约束只是手段，自由才是目的。公权力的正当性不是天然的，其基础在于社会中的每一个人为了自由而让渡一部分意志给政府，由政府代表公共意志行使公权力，从而更好地保护每一个人的自由。对于个人的自由，法无禁止即自由；对于国家的公权力，法无授权即禁止。在创设新制度时，若该原则没有得到严格执行，那么本就强大的公权力将非常容易侵犯个人自由。就政府补偿与市场补偿的关系而言，也存在这种矛盾。政府补偿的实施很大程度上取缔了在同一湿地上实行市场补偿的空间。虽然政府补偿行为是授益性的，但依然是对相关主体自由的侵犯。因为关于利益与不利益的界分并不存在一个完全客观的标准，市场补偿建立在自愿的基础上，能够最大限度实现交易主体间等价交换的合意，政府补偿是国家单方面的意志表现，以家长心态度量公平的尺度，无论是在程序上还是在结果上均难实现公平。从保障个人意志自由的角度来看，在立法技术允许的情况下，市场补偿较之于政府补偿更具备正当性。
市场补偿建立在主体自愿的基础上，是双方主体主动达成的合意，自愿的选择较为接近公平的结果，因此具有可持续性；政府补偿对相关主体则是一种被动的选择，如因建立湿地自然保护区、湿地生态移民给予的生态补偿，分给每个人应得份额的正义尺度难以把握。从实施效果的角度来看，市场补偿较之于政府补偿更具备合理性。“谁受益，谁补偿；谁保护，谁受益”的原则只有经得起市场供需关系的考验才可持续。
