第四章 我国现存环评的功能不足
一、"自己评价"尚无反思理性法治的保障。
（一）反思型法的一种重要形态。
环评法制的本质是开启开发业主环境自治和环境规范"内面化"的外部督促机制，是回应型法（反思型法）的一种重要形态。
反思型行政法的系统理性主要在于形塑和建构自治的社会系统。在反思型法的框架下，各个社会系统内部和不同的社会系统之间通过对话的方式解决自身问题，反思型法的目的就在于为这种对话提供和创造结构性前提。公民社会是反思型行政法的系统理性基础。
（二）"自己评价"优缺点分析。
战略环境影响评价责任主体的确定在国际上都采取了"自己评价"原则，即是由政策、规划、计划的拟定者作为责任者编制战略环境影响评价书，并为此承担责任。
例如，在美国环境法立法中，责任者被称为"主管机构".主管机构是指提出重大联邦行动建议的联邦机构，主管机构有权决定某项建议是否需要进行环境评价，是否需要准备环境影响报告书，有权确定评价范围，并有权在任何时候对任何行动采取环境评价。在重大联邦行动涉及多个联邦机构时，为了明确联邦行动中各个行政机关在战略环境评价中的职责，《国家环境政策实施程序条列》
把在环境影响报告书的准备中负全部或主要责任的一个机构或多个机构命为"牵头机构",承担主要责任，其余的则是"合作机构"（"合作机构"为支持主体，将在下文介绍）。根据《国家环境政策实施程序条列》的规定，牵头机关有权要求其他部门予以合作。
我国目前关于政策环评评价主体的规定也是"由制定机关充分考虑",本质上也是一种"自己评价".
优点是更加高效，更加专业，更加保密。劣势是责任主体可能为了方便其拟定的政策、规划、计划得到通过，不真实地反映其环境影响，或者选择可替代方案时故意放弃一些潜在方案，使环境影响评价流于形式。
为了扬长避短，就一定要在"自己评价"的机制中保障决策相关方的沟通与对话。反思理性行政法正当化依据是认为消极自由和积极自由的相互依赖和辩证统一，政府的义务是促进和保障私域自治和公共领域自治以及社会共同体自治。
外在功能是为自治的社会共同体的存在以及共同体内部的对话与沟通、不同的共同体之间的对话和协商提供结构性前提。结构形式上程序导向，以协商、对话的过程为导向的制度结构。
以美国为代表的国家之所以采""自己评价",是与其发达司法监督、评估制度等相配合的，我国目前尚无后者的完备配套，尚无反思理性法治的保障。
二、环评防治对策确定功能不足。
2014 年修订后的新《环保法》，增加了关于"政策环评"的法律规定。第 14条规定："国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府组织制定经济、技术政策，应当充分考虑对环境的影响，听取有关方面和专家的意见。"关于法律没有采用"评价",而是要求"考虑"这一细节，别涛解释道，这是考虑到政治体制和决策惯例。为了严格区别于现有环评的审批、审查程序。
（一）我国目前的环评审批属于行政许可。
行政审批通常是从形式上去认识的，凡是必须经过行政机关同意的行为都被视为行政审批行为，而不管这种同意是形式上的还是实质上的，只要形式上具备审批的特征或者使用了审批的称呼就都被视为行政审批，而行政许可则必须是行政机关以管理人的身份依法行使行政职权对相对人申请所作的实质性的审批，即对符合法定许可条件的相对人作出准予其从事特定活动的审批而对不符合许可条件的相对人作出不予许可的审批。
可以看出，行政审批的范围非常广泛，如果以审批的主体和审批的形式作为界定行政审批行为的标准的话，那么，行政审批在行政法上就不是单纯的一类行政行为，而是一个包括了行政许可行为在内的诸多行政行为的结合体，行政许可仅是行政审批行为的一部分。
"准予其从事特定活动"是行政许可最本质的特征。
环评目前的责任形式具体如下。
不办环评就不准予从事特定活动的关系，所以环评审批属于行政许可。虽然环评获得了强制力，但是这并没有对裁量权的明晰有实质影响。
（二）环评程序偏向防治对策确定功能，而非门槛功能。
其实我们发现用传统强制力的角度去思考这个问题会陷入一种僵局，让我们回到判词本身，卡尔弗特·克里夫协调委员会诉美国原子能委员会案中，原子能委员会在 NEPA 颁布后发布一个规章，要求许可证的申请者准备环境影响报告。不过原子能委员会感觉这只是增加一份文件工作，不是决定是否发放许可证的因素，不必考虑报告的结论。美国原子能委员会的有关行动在程序上与《国家环境政策法》的要求基本相符，但哥伦比亚特区巡回区上诉法院在判决中认定，该委员会没有按《国家环境政策法》第 102（2）（E）节所要求的在"最大可能的程度"上依法办事的规定，所以法院有责任强制该委员会不仅按照环境政策法的程序，而且照该法的意图和价值观采取行动。上诉法院认为根据"尽可能充分的"这一要求，就需要在决策制定过程的每一重要阶段都要考虑环境问题。准备环境影响报告不仅仅是形式上的仪式。这一案例确认了遵循《国家环境政策法》是司法上强制要求履行的职责。
其实 EIA 的强制力强制的是怎么做 EIS.环评程序偏向防治对策确定功能，而非门槛功能.目的是对内形成压力。并且我们也应该意识到环境法的政策性，"固定不变"未必是好事。
另外，环境法的"柔性",本质原因是与实质环境法相关的科学知识的不确定性。任何一项固定的、强硬的实质性的环境法规则都有成为"环保的暴力"工具的危险。
环境法的制裁功能，相较于推动社会对不确定科学知识的共识、推动人们在不确定世界里有计划地行动的引导功能，是退居第二位的。我们呼唤的是环境法中程序性规则的"刚性",这些程序性规则来源于行政领域的制度积累，为人们的商谈、沟通，以及透明度划定最低限度的界限，也是为了实现环境法实质目标的程序保障。
三、我国目前规制裁量权集中在行政机关。
"在面对环境问题复杂、环保科技日新月异的情况下，除了鉴于立法本身专业性不若行政部门充分，立法者本身亦呈现相当怠惰的态度。在环境保护立法中，立法者往往采取大量授权（包含直接授权或间接授权），交由行政部门进行法令之订定以为法律必要之补充，导致行政部门反倒成为法令主要的制定者、当然也是关键的执行者"因此环评法带有强烈的裁量性格。
（一）美国：司法廓清。
美国认定某一联邦行为是否有"重大环境影响"的方式：《关于实施国家环境政策法程序的条例》规定了"背景（context）"和"强度（intensity）"两个判断标准。所谓背景是指联邦行为对社会整体、行为实施地和相关利益的影响，强度则指联邦行为影响的严重程度，它又通过更具体的标准来认定，可以归纳为：一、对公众健康和安全、特殊地理区域、国家历史遗迹和濒危物种的不利影响的程度；二、行动的环境影响的不确定性及其危险程度；三、行动的环境影响引起重大争议的可能性；四、行为成为未来行动的先例或代表的可能性；五、行为是否分散进行会比集中进行产生较小影响；六、行动是否可能违反联邦、州或地方的环境保护法。
"对环境有重大影响"这一标准不是不言自明的，而是在美国大量的案例法中被廓清。
（二）我国：行政规定。
而我国目前，"对环境有重大影响"这一标准是由环保部通过规范性文件的方式确定的，也就是说是由环保部决定的。
我国环境立法选择前一种方式，通过使用不确定法律概念或明确授权赋予行政机关裁量权。在环境法领域中过多的科技标准或科学专业方法，使得立法者放弃较为完整的规定，再加上在立法过程中受到政治、人民或利益团体的影响，环境立法存有过度妥协、含义不明确的痕迹。
建议规则标准采取目的性的规定方式，环保部的标准仅作为参考，可以在法院被挑战，增加商谈空间。
小结：环境法的"柔性",本质原因是与实质环境法相关的科学知识的不确定性。任何一项固定的、强硬的实质性的环境法规则都有成为"环保的暴力"工具的危险。环境法的制裁功能，相较于推动社会对不确定科学知识的共识、推动人们在不确定世界里有计划地行动的引导功能，是退居第二位的。我们呼唤的是环境法中程序性规则的"刚性",这些程序性规则来源于行政领域的制度积累，为人们的商谈、沟通，以及透明度划定最低限度的界限，也是为了实现环境法实质目标的程序保障。
我国目前就是缺失对这种程序性"最低限度的界限"的保障，所以实质层面的沟通也是非常混乱的，共识难以达成。还仅停留在形式理性行政法阶段，外围施压的阶段。环境法这把"刀"一切就死，不切就乱的情况几乎是必然的。整个环境治理体系未达到一个均衡动态、软硬兼容的的有机体系。
