4 域外禁止令制度考察及启示
域外禁止令制度考察主要是研究英美法系和大陆法系两大法系关于禁止令制度或类似于禁止令制度的规定。通过对域外禁止令制度的考察思考对我国构建环境保护禁止令制度的启示，吸收借鉴其精华指导我国环境保护禁止令制度的构建。
4.1 英美法系禁止令制度考察
4.1.1 英国临时禁令制度
在英美法系中代表司法救济程序的禁止令制度源自令状制度的发展。
14世纪以前，按照英国普通法的规定，当事人已经向大法官申请以国王名义发出的令状的，可以在普通法法院提起诉讼。令状载明的种类和诉讼条件是有限的，法官审判须在令状范围内进行。在这种情况下，案件审理缺乏公平正义，当事人为保护自己的权利，便向国王提出申请，国王通常委托大法官根据其“公平正义”
理念进行审理，通过王权对案件进行直接干预；自 1349 年起，原告获准直接向大法官提出申请，由大法官进行审理。15 世纪末，设立衡平法院，由其专门负责审理衡平案件。在这样的审理过程中，大法官拥有很大的自由裁量权，形成了许多经典判例，逐步产生了以大法官判例为法律规则的衡平法。令状制度发展成为以司法审查为代表的普通法救济和以禁止令为代表的衡平法救济。普通法传统格式化的令状制度潜在影响着司法救济的发展，促进了“法律至上、程序正当”理念的发展。禁止令制度作为衡平法主要的救济措施之一，补充和发展了普通法救济措施。临时禁止令的出现弥补了英国其中普通法院救济方式的不足。1975 年的“马利华禁令”是最着名的临时禁令。英国 1999 年制定的民事诉讼规则②对临时禁令的申请、适用条件作了系统性规定，按照英国法学家斯普瑞（Spry）的定义，临时禁令是指由法院作出的对案件当事人的权利进行限制的命令，在没有相反命令的情况下效力可以持续到最终的听证或裁决。
临时禁令目的在于禁止加害人采取或继续采取侵权行为导致持续侵权的发生，并防止受害者损失加大，通常适用于侵权领域。其法律意义在于：被申请人不得在法院依据原告申请签发临时禁令后，继续实施不法行为或威胁性行为，从而在案件审理终结前维护判决利益。由于法院是在未对诉讼中争议的实体问题未进行充分调查的情况下作出的临时禁令，被告却要承担禁令对其权利的限制。因此临时禁令的适用在英美法系国家有严格的标准：第一，有表面证据初步证明被告存在侵权损害行为；第二，实体案件最终判决的损害赔偿救济不足以赔偿原告的损失；第三，法官需充分衡量原告现时所受的损害或面临的危险以及因实施禁令将会给被告造成的不便。临时禁止令既可以在诉前提出也可在诉中提出，要求被申请人作为为或者不作为，以便及时有效地保护当事人的合法权益。
4.1.2 美国的禁令制度
美国形成于英国殖民时期的法律制度很多地方效仿了英国的法律制度。美国各州在 19 世纪中叶仍然适用普通法院与衡平法院并立的二元体制诉讼程序。美国的禁令有三类：永久性禁令（permanent injunction）、临时禁令（temporary restraininginjunction,简称 TRO）、预备禁令（preliminary injunction）。后两者在美国的《美国联邦民事诉讼规则》中被统称为中间禁令。其中永久性禁令是法院在听取采纳证据和评价当事人的实质性论点的基础上作出的判决，[22]类似于英国的终局禁令。
临时禁令作为一种紧急命令，适用于诉前阶段，在常规听证进行前发出，目的是防止给当事人造成无法弥补的损失。临时禁令适用对象包括财产和行为在内的各种涉讼标的；法院只要求申请人在申请时提出初步的证据表明法院有颁布禁令的必要，不要求其承担严格的证明责任。预备禁令是在诉讼程序启动以后，法院根据申请人具有的胜诉可能性颁布的命令。预备禁令的适用也可针对包括财产和行为在内的各种涉讼标的。
中间禁令的作用是为了维持主体的权利现状并防止在诉讼过程中对其造成不可弥补的损害。两者的区别在于临时禁令是受到影响的一方在诉讼前向法院提出的请求，而预备禁令是在诉中提出。美国法院颁布中间禁令有严格的判断标准：第一，实质性胜诉的可能；第二，不可弥补的损害；第三，平衡双方损失有利于原告；第四，考量公共利益。但是这四个标准也并非所有的案件都要统一适用，例如 “公共利益”一般只在环境纠纷案件中加以衡量。美国法院签发中间禁令也有严格的程序规范。临时禁令颁发事先要通知被申请人，有效期一般只有十天；而预备禁令只有事先通知的情况下才能发出，预备禁令的申请可以和案件审理合并同时进行。
通过整理文献发现，美国的禁令制度也多适用于知识产权案件和环境保护案件，为我国在环保领域的禁令制度研究提供了实践和理论支持。
4.2 大陆法系禁止令制度考察
4.2.1 德国的假处分制度
德国实行的“假扣押”、“假处分”为代表的诉讼保全制度，类似于“禁止令”制度，旨在保护债权人利益。《德国民事诉讼法典》①第八篇《强制执行篇》第五章规定了假处分和假扣押两种保全程序。第九百一十六条规定假扣押可以针对根据金钱债权或根据可以转换成金钱债权的请求权而对动产或不动产的强制执行。
第九百一十八条规定在对于债务人财产的强制执行受到危险需要保全时，可以实施人的保全假扣押。对人的假扣押，是一种限制债务人的人身自由的方式，促使债务履行的保全措施。法典第九百四十条规定了实施假处分的情形，即对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，因避免重大损害、或防止急迫的强暴行为，或因其他理由，有必要规定起暂时状态时，可以实施假处分。从以上几处规定可以看出，德国的“假扣押”和“假处分”制度既针对财产进行，也可针对行为进行。假处分包括但不限于命令对方债务人为一定行为或不为一定行为，法官对于其具体内容拥有自由裁量权。假处分由本案法院管辖，在紧急情况下可以不经言词辩论做出裁判。根据《德国民事诉讼法典》的规定可知，在债务人提供反担保的情况下假扣押可以撤销；除非紧急情况，一般不能依据反担保撤销假处分。
假处分程序的独立性是《德国民诉法典》关于假处分规定的显着特点。“假处分”是简化的判决程序并非执行程序，但其文字规定却在第八编强制执行中；假处分的诉讼标的是要求担保的权利，作为非假处分诉讼标的的债权，其不因假处分请求而中断诉讼时效，其裁判结果对本案最终判决也无任何的约束力。以判决的形式作出经过言词辩论的假处分命令；相反，则以裁定的形式作出未经过言词辩论。
作为一项关系双方利益的制度，《德国民事诉讼法典》制定之初就考虑到利益的公平，明确了损害赔偿的义务，第九百四十五条关于假处分的损害赔偿责任作了规定：假处分命令作出后因申请人未在规定期间内起诉而被撤销或经审查自始为不正当，假处分的申请人对于被申请人因执行该命令受到的损害、或因免除执行、或提供担保撤销假处分发生的损害，负赔偿责任。
4.2.2 日本的保全制度
日本和德国同作为大陆法系国家，日本的保全法律制度也参考了德国的假处分和假扣押制度。但是德国把这两种制度统一规定在《德国民事诉讼法典》中，而在 1979 年，日本是把假处分和假扣押制度一分为二规定在《日本民事执行法》和《日本新民事诉讼法》中。而日本在 1989 年将这两种制度独立出来，制定了《日本民事保全法》①。从这里可以看出，日本在 1989 年《民事保全法》颁布以前，假处分和假扣押这两种保全制度同时并存于日本民事审判程序和执行程序中，兼具诉讼程序和执行程序的性质。参考德国的假处分制度，日本《民事保全法》也规定了“定暂时状态的假处分”,但两国的假处分制度也有区别。第一，德国假处分命令，在非紧急情况下，不因提供反担保而撤销。在日本以权利保护是否可以通过金钱支付实现为划分标准，将假处分分为两种：一是申请人权利无法通过金钱支付实现的假处分；二是申请人权利可以通过金钱支付实现的假处分。被申请人可以提供反担保要求法院解除用金钱支付足以实现申请人权利的假处分命令；但反担保不能撤销或停止执行对于用金钱支付不足以实现申请人权利的假处分。
第二，《德国民事诉讼法典》规定假处分不因被申请人提出异议而停止执行。而在日本，考虑到被申请人可能会因为假处分的执行受到无法补偿的损失，秉持谨慎原则，《民事保全法》规定法院接到被申请人对假处分提出的异议时，在申请期可以要求停止执行假处分命令。
4.3 域外禁止令制度考察对我国的启示
纵观前文对域外禁止令制度考察的论述，可知英美法系国家和大陆法系国家关于禁止令制度的规定都有很多相似之处，对我国构建环境保护禁止令制度有以下几点启示：
首先，域外禁止令申请大多数在最终判决前作出，我国构建环境保护禁止令制度也应规定环境保护禁止令申请可以在诉前或诉中提出。这是为了最大限度的保护当事人的合法权利或环境生态利益，及时制止侵权方的环境损害行为或者要求其采取补救措施。
其次，明确审理环境保护禁止令的标准。参考域外禁止令制度，审理禁止令申请或依职权作出禁止令裁定必须符合一定的标准。一般来说包括三个方面：一是侵权人的行为给当事人或者环境造成持续的不可弥补的损害；二是衡量实体案件胜诉的可能性；三是侵权损害行为可能给申请人或环境造成的损害大于作出错误环境保护禁止令裁定带给被申请人的损失。
第三，充分考虑作出环境保护禁止令裁定给被申请人造成的影响。这一点要求环境保护禁止令若是依申请作出的，申请人在提出申请之时须提供担保，除非是情况紧急和其他特殊情况。同时，环境保护禁止令制度应明确规定被申请人的救济权，因错误的环境保护禁止令裁定受到损失的，有请求赔偿的权利。
第四，维护法官的自由裁量权。无论英美法系国家还是大陆法系国家，禁止令制度适用的范围都非常广泛，一般的民事侵权，婚姻案件，知识产权纠纷，环境保护纠纷等等领域都可以适用。在适用的过程中法官可以根据案件实际情况，衡量各方利益，充分发挥自由裁量权。我国环境保护禁止令制度在构建的过程中应坚持利益衡量原则，允许法官在作出环境保护禁止令裁定的过程中进行合理价值判断，保证其自由裁量权。
