第三章 ODR 模式下特殊法律问题探究
第一节 ODR 模式面临的法律困境。
一、责任主体界定难。
责任承担主体界定难主要表现在两个方面：第一，由于网络的虚拟性，消费者在电商平台进行网购时，买卖双方均以"网络用户名"的形式显现，而且平台信息容易造假。这样，消费者很难凭借网络平台上显示的商家信息来确认商家的真实名称、住所等信息。第二，在非自营跨境电子商务交易中，参与主体主要有三方：电商平台运营商、消费者以及入驻平台的商家。发生争议时，消费者往往会选择将电商平台作为责任相对方，殊不知，合同相对方即入驻平台的商家才是买卖合同真正的责任承担主体，但入驻平台的商家均为国外品牌方或大型代理商，其注册地在海外，这就将导致完全不同的法律后果，因此，针对不同的情况，应该对责任主体进行不同的选择。
二、法律选择难。
法律适用难主要体现在以下两个方面：一是准据法的缺失；二是准据法的失效。
第一个难点主要表现为：电子商务是近年来才慢慢发展起来的新兴事物，而法律具有一定的滞后性，大多数国家对买卖交易的规制还仅限于传统合同法领域，对于互联网交易多未涉及。因此，各国电子商务立法实体法的缺失，导致在处理跨境电子商务纠纷时按照传统冲突规则所应适用的一国实体法的缺失。第二个难点表现为：电子商务依托互联网进行，互联网本身具有超越地理空间的特征。
而在跨国诉讼中运用最频繁的法律选择规则是最密切联系原则，但是在非现实空间中，交易中的多个行为可能都可定性为与交易有最密切联系，而且其密切度无法准确衡量，最密切联系原则往往很难界定出其应适用的法律，最终可能会导致其法律选择出现空白。
三、裁决执行难。
判决裁决的执行难表现在在和解协议、调解书和仲裁裁决有赖于商家的自觉履行，一般情况下和解协议和调解书是不具有强制执行力的，若商家不履行，则不能强制履行，还可以诉诸司法程序，但由于经济和时间成本的考量，消费者很大程度上也不会做此选择。即使仲裁裁决可以能够依照《纽约公约》得到承认与执行，经济成本等因素也会使得消费者望而却步。
第二节 解决 ODR 模式下法律困境的国际借鉴。
针对以上法律问题，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组和我国的司法实践做出了相关尝试。下文将结合 UNCITRAL 第三工作组的谈判成果《跨境电子商务交易网上争议解决：程序规则草案》及我国相关司法实践对解决相应的法律问题作以阐述。
一、境外企业的法定责任承担主体。
现阶段，我国跨境电商平台主要有两种运营模式。一是入驻类。即电商平台与海外品牌商或大型供应商等具有海外经营资质的商家签约，海外商家入驻电商平台，由电商平台对其资质进行审核和监管。消费者在电商平台上购买商品时，一种商品会有多个商家提供，消费者可以看到具体商家名称及其他信息，其可对商品价格、描述等信息做出比较后选择合适的商家；二是自营类。简单来说就是消费者在登录电商平台购买商品时，无法直接看到具体商家信息，供货商由平台统一联系、签约，商品统一由电商平台销售，因此，商品信息是唯一的，消费者只需选择电商平台，而无需对平台中的商品做出选择。因此，在入驻类电商平台中则会出现法定责任主体不明的问题。
一般出现纠纷时，消费者往往会选择电商平台为责任承担主体，但是，从传统合同纠纷的角度而言，消费者购买商品行为的相对方是卖家而非电商平台，而与国内购物不同的是，这些平台的入驻商家均为海外注册，也就是说如果消费者选择海外商家为法定责任的承担主体，那么，这个跨境电子商务纠纷就得视为国际买卖纠纷，这样一来程序就相对复杂了。然而，有观点提出，目前大多数跨境电商平台都要求入驻的商家提供国内退换货地址，将国内承担退换货的实体作为法定责任承担的主体既省去跨国争议解决的麻烦，也有利于保护国内消费者。但是，根据笔者的调查，目前几乎所有的入驻类电商平台只是要求入驻商家提供一个国内的地址,而并未要求这个地址为其在国内实际注册的公司实体。因此，参考《民事诉讼法》第 265 条对于诉讼管辖权的规定，这个地址可能并非是境外公司在国内的代表机构，不能一概将境外公司的国内退货地址视为其在中国境内的代表机构，在国内进行起诉。进而笔者认为也不应简单地将其均视为国内的法定责任承担主体。
在笔者了解的数家跨境电商平台中，跨境通的模式值得其他跨境电商平台借鉴，也应成为发展趋势。跨境通也是采用商家入驻模式经营，但平台不但要求入驻商家为境外注册的公司实体，还要求入驻商家提供注册在中国大陆境内的公司实体作为受委托方，运营店铺、承担售后退换货等服务并受到政府监管。
由于实际运营都是境内公司实体完成，因此，笔者认为可以将其视为一个独立的实体。
在这样的运营模式下，消费者如与商家发生纠纷，ODR 规则就可以规定将海外商家在境内的公司实体作为国内法定责任的承担主体。因此，在这种模式下，就将争议的解决完全转化为了国内的一般方式。
但是，上述经营模式只是我国跨境电商的一个发展方向。现阶段，大多数跨境电商平台还不具备这样的条件，因此，进行 ODR 程序的另一方主体就是境外企业，其法定责任承担主体也当然为境外入驻商家。
二、管辖权基础的有效性。
ODR 机制较传统线下纠纷解决机制而言，虽然能够在一定程度上通过当事人同意的方式避免管辖权纠纷，但我国司法实践中并不将所有协议管辖均认定为有效，对于同意的形式和效力有必要作一探讨。
在跨境电子商务中，纠纷解决条款往往是以在"用户协议"中点击"确定"的方式存在，而买家由于急于完成交易一般不大留意协议具体内容，匆匆点击"确定"后就开始交易，同意争议解决条款可能并非出于其真正的意思表示。即使买家仔细看了协议内容，若对协议内容有异议也只能选择不进行交易，对条款内容并无真正意义上谈判的权利。因此，对于争议前格式管辖协议的效力认定就成了确定管辖权的基础之所在。
司法实践通过一个案例阐述了对协议管辖效力的界定，笔者认为，ODR 格式协议条款可借鉴此做法。广东南海的邝先生在淘宝网上购买了 9 部手机，收到后打开手机查询到的串号与手机背面标明的串号不一致，断定是假货，邝先生要求淘宝提供卖家真实信息，淘宝拒绝。因此，其将卖家和淘宝平台作为共同被告诉至广东南海法院。淘宝网对南海法院的管辖提出异议，认为其与原告已就管辖权作出约定，应由浙江省杭州市余杭区人民法院管辖。南海法院支持了淘宝的管辖权异议，认为应将案件移送浙江省杭州市余杭区人民法院管辖。原告不服，遂上诉至佛山市中院，佛山中院以"未采取合理方式提请消费者注意"的理由驳回了淘宝网的管辖权异议。
其中"采取合理方式提请消费者注意"是判定格式管辖协议是否有效的核心。
《合同法解释（二）》第 6 条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称"采取合理的方式".但不同法院对合理方式的认定不同。
上述案例中的佛山中院认为淘宝网提供的格式协议，内容繁复，协议管辖条款又处于最后一页，即使将协议管辖条款标为黑体，其夹杂在大量内容中，消费者极易忽视，并不属于足以引起消费者注意的情形。因此，该协议管辖条款无效，未达到经营者"以合理方式提请消费者注意"的标准，本案应依法定管辖确定管辖法院。但这样的理由似乎又对电商平台课以了更高的注意义务，这种义务是否有必要？一般认为，在法律未作明确规定的前提下，只要电商平台已尽最大的技术可能对格式管辖条款进行了合理的提示，使消费者一定可以注意到格式管辖条款的存在，就可以说电商平台已尽合理的提示义务。
跨境电子商务纠纷的最大特点就在于当事人双方距离较远，通过见面解决纠纷的方式代价较大，因此，其同意由 ODR 管辖也必然采取网络页面点击确定的方式来进行。因此，我国在制定相关规则时可以借鉴我国司法实践，已足以引起消费者注意的合理方式凸显管辖条款，比如规定阅读时间并将格式管辖条款加粗加大，或者将字体换成鲜艳的颜色等方式，以使发生纠纷时可以最大限度地依赖于比较方便的 ODR 方式。
三、争议前仲裁协议的效力。
任何一个跨境电商平台所面对的消费者都是分布在全球范围内的，各个国家的法律规则各不相同，国际上对于争议前订立的格式管辖协议有不同的观点。以美国为代表的一些国家认为此种协议有效，但以欧盟为代表的部分国家不承认此种协议的效力。因此，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组对争议前就订立的仲裁协议的效力展开讨论并提出 ODR 程序中关于此问题的解决方案。
由于有些法域认为争议前订立的仲裁协议对消费者无约束力，有些法域则认为争议前仲裁协议对消费者有约束力。因此，第三工作组第 26 届会议确认采用"双轨制"规则解决争议前仲裁协议的效力问题。
一轨是以有约束力的仲裁为终结；另一轨是不以不以仲裁作为终结。欧盟提议将国家按不同的法域分类，在第一组国家，争议前仲裁协议对所有当事方均有约束力；第二组国家争议前仲裁协议对消费者无约束力，但争议后双方订立的仲裁协议对双方具有约束力。
各国在通过程序之前需告知秘书处本国将归于哪一组国家。采用此种方式，商家即可根据收货地址判别消费者处于哪个法域，从而判别应采用哪个轨道的纠纷解决程序。若消费者处于第一组仲裁协议对其有约束力的国家，就采用一轨道以仲裁方式结束的程序，若消费者处于第二组仲裁协议对其无约束力的国家，则商家不能在争议发生前约定以仲裁方式结束，但消费者可以在争议发生之后同意采用仲裁方式。
此方案虽未形成终稿，但已得到工作组成员的足够支持。
第三工作组的程序规则为各个国家 ODR 规则的制定提供了范本。我国未来将建立的 ODR 平台在争议前仲裁协议的效力问题方面，可参照第三工作组提出的解决方案，对各个法域的消费者作出区分，以应对全球范围内的争端。
四、仲裁的实体法律适用。
UNCITRAL 在仲裁的法律适用条款拟定方面经历了如下三个阶段的变化：第一阶段为：第三工作组在成立之时秘书处在说明文件中提出初步的法律适用规则，当事各方在交易时可在合同中约定适用的法律，也可在争议发生后约定适用的法律。若当事方未约定则通常由仲裁地的国际私法确定其应适用的法律。但由于当事人和仲裁员可能处于不同的地理位置，或当事人实际位置与其填写的资料不一致，导致仲裁地往往无法确定。因此，说明中还提出在仲裁规则允许或当事人统一的情形下，仲裁员可决定法律适用问题。
第二阶段是对仲裁员决定适用法律的标准作出了规定。规定所有案件中，中立人应按照合同条款，在考虑到任何相关事实和情形的情况下作出决定，[并应考虑到适用于有关交易的任何商业惯例].
在第三阶段中加入了公平善意的原则。规定所有案件中，中立人应根据合同条款，在考虑到任何相关事实和情形的情况下，作出[公平善意的]决定，[并应考虑到交易所适用的任何商业惯例].
加中括号表明工作组成员对于其中内容有不同观点。
美洲国家组织（OAS）尝试建立的跨境 B2C 交易纠纷网上解决体系也对实体法的适用作出了类似的规定。其规定仲裁员依据消费者提出的要求、相关事实和情形、合同条款和内容作出裁决，若以上标准无法得出结果，可依据公平合理的原则作出裁决。
五、私人执行机制。
理论上，得到仲裁裁决后可以依据《纽约公约》得到承认与执行，但正如前文所述，其成本之高与跨境电子商务纠纷的小额特征形成反差，导致当事人并不会选择执行其裁决，因此，其对消费者的保护似乎并未起到实质性的作用，也并未实质性地契合当事人选择 ODR 的目的。而且，大多数案件都能在谈判和调解阶段成功解决。
鉴于此，在多国的实践中引入了私人执行机制的概念。UNCITRAL第三工作组在第 28 届会议时起草了《现有私人执行机制概览》，对最主要的机制作出介绍。下文对现有私人执行主要机制作一简要介绍，以期为国内 ODR 执行机制的建立提供一些思考。
对于"私人执行机制"的概念，工作组并未有确切定义，在秘书处的说明中将其解释为法院强制执行的仲裁裁决或和解协议的一种替代办法，它能够设立鼓励履约的办法、规定自动执行程序结果。
私人执行机制的最终目的就是在于激励败诉方自觉履行裁决或机制协助败诉方履行裁决。
（一）鼓励履行裁决的制度。
1.信誉标记制度。
UNCITRAL 第三工作组认为信誉标记类似于质量标签，可以由 ODR 运营商向电商平台或网络商家出售或以其他方式授予，获得标记的商家使消费者明确其已经过第三方机构认可，从而能够得到更多的信赖；也可以由独立第三方以资格认可的方式直接授予电商平台或商家。
ODR运营商通过自身的品牌信誉或通过与政府机构或相关认证标准颁布机构联合，形成社会认可并制定相关标准，达到标准的电商平台或商家向 ODR 网站缴纳申请费用，申请获得信誉标记，悬挂信誉标记的电商平台或商家应承诺遵守相关标准，并承诺发生争议时使用该 ODR 争端解决机制处理纠纷并服从 ODR 机制的裁决。这样，使得消费者的权益更有保障，更可能得到消费者的认可和青睐。
若该电商平台或商家不遵守 ODR 裁决，那么将会取消其信誉标记。这样将可能对电商平台或商家的信誉产生严重不良影响，使消费者不愿选择其网站购物。因此，信誉受损远远大于履行裁决所受损失，因此，大多数电商平台或商家都不会冒险拒绝履行 ODR 裁决。
现行 ODR 网站中，多数都采用此种方式。比如 SquareTrade 作为 ODR 机制中的佼佼者，现在虽已停止运营，但其模式还是得到商家和消费者的一致认可，成为 ODR 发展史上浓墨重彩的一笔。其信誉标记 SquareTrade Seal 帮助成员方化解了绝大多数的纠纷。
2.评分制度。
评分制度是完成交易的消费者自愿对商家进行打分。若消费者对商品质量、商家的服务等内容不满意，则可以通过评分系统分类别打分反馈。目前，天猫国际正是采用评分系统收集消费者的反馈，但在 ODR 评分系统中可以考虑加入对商家服从调解协议条款、中立人提出的建议或仲裁裁决的情况进行评分。
若商家不履行 ODR 裁决，消费者可能会打出过低的分数，商家的信誉就会受到较大损失，一般情况下，商家迫于压力尽量不会选择不履行裁决，极大地降低了纠纷发生的概率。
3.曝光制度。
曝光制度一般是通过在ODR网站主页设立一个公布不履行ODR裁决的电商平台或商家名单的区域的方式，以使消费者知晓，从而谨慎选择购物网站，也迫使电商平台或商家自觉履行 ODR 裁决的制度。通常在电商平台或商家承诺接受 ODR网站裁决时明确告知一旦不履行 ODR 裁决，将会将其名称及事件在网站首页滚动公开，使消费者知悉，电商平台或商家明确表示接受时即可采用此种方式。
从担心信誉受损而不得不履行裁决的角度讲，信誉标记制度，评分制度和曝光制度可以归为一类。这三种方式都是以不损害自身信誉为出发点而迫使商家自觉履行 ODR 裁决的良好措施，在现行 ODR 网站中适用范围较广，容易为商家及消费者所接受。
（二）自动执行裁决的制度。
1.保证金制度。
保证金制度是指双方当事人在发生金钱或可用金钱衡量的其他纠纷中，在同意接受 ODR 管辖之时需事先缴纳一定数额的保证金，若一方败诉，则 ODR 网站直接从这笔保证金中扣除裁决确定的款额，支付给胜诉方，其他全部退还，采用这种方式来自动执行 ODR 裁决。
2.信用卡退款制度。
消费者通过信用卡支付时，与商家发生争议，若消费者认为扣款行为不正确，那么，消费者可以提出异议并向信用卡公司申请退款。此时，信用卡公司作为裁判者，根据消费者提供的说明及证据决定是否退款给消费者的制度。
与上述第一种鼓励商家履行的制度相比，自动执行裁决的两种主要方式更具有独立性，不再一味地依赖于电商平台或商家的自觉行为，而是可以通过执行机制本身发挥一定的强制作用。
任何一种执行机制单独发挥作用都有其明显的缺陷性，只有综合运用各种执行机制，弥补各自的不足，方可在更大程度上解决跨境电子商务纠纷，使得 ODR裁决得到更广泛的执行，使 ODR 机制真正达到简便、快捷解决纠纷的目的。
综上所述，UNCITRAL 程序草案虽未形成终稿，但已经找到解决管辖权、法律适用及执行的路径值得各国借鉴以建立自己的 ODR 平台。
