第二章 《纽约公约》下外国仲裁裁决的承认与执行的中国实践
第一节 《纽约公约》在中国的适用
一、中国加入《纽约公约》的基本情况
早在过去，外国投资者在向中国法院寻求承认与执行不利于中国企业的仲裁裁决时举步维艰。在 1982 年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称民事诉讼法（试行））22颁布之前，中国法律体系中并没有关于承认与执行外国仲裁裁决的相关规定，外国仲裁裁决的执行往往都是通过自力执行（self-executing），即完全借助于当事人的自愿履行或是非官方的制裁手段。
民事诉讼法（试行）的颁布填补了中国承认与执行外国仲裁裁决领域的空白，其中第二百零四条规定了承认与执行外国判决或裁决需要借助司法协助机制，并且还需要满足以下要求：
即判决或裁决在作出国内是终局的，申请判决或裁决的承认与执行需由外国法院提出；被申请的判决或裁决不得与我国的根本社会利益或法律制度相抵触。
尽管对于裁决的执行存在上述的限制，至少民事诉讼法（试行）认可了外国仲裁裁决可以根据互惠原则在中国得到执行，这也为中国之后加入《纽约公约》铺平了道路。
1986 年 12 月 2 日，全国人民代表大会常务委员会作出了加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定，并且声明我国作出互惠保留和商事保留。
此外，为了保障公约在我国得到顺利地贯彻和执行，最高人民法院随后发布了我国加入公约的相关指导性通知26,该通知中详细阐述了中国作出的互惠保留和商事保留的详细内容。
不可否认，加入公约对于我国构筑外国仲裁裁决的承认与执行相关制度、乃至仲裁法的起草都有着重大影响，立法者们往往会从较为成熟的国际条约借鉴经验移植到我国的法律体系中。例如民事诉讼法（试行）中第二百零四条的规定随后被 1991 年颁发的民事诉讼法第二百六十九条所取代，一改之前由外国法院申请执行外国仲裁裁决的蹩脚规定，改为由当事人直接向有管辖权的人民法院提出申请。
二、外国仲裁裁决在中国承认与执行的程序要求
外国仲裁裁决在我国的承认与执行的相关程序主要包括四个方面：适格法院、申请文件、申请时限以及拒绝理由。首先，关于适格法院的要求。我国在最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知中明确规定了审理外国仲裁裁决在我国申请承认与执行的适格法院应当是与执行人住所地或财产所在地的相关中级人民法院。这样的规定随后以立法的形式被正式确立在1991 年的民事诉讼法第二百六十九条中28,不同的是，民事诉讼法的规定并没有区分别执行人是自然人还是法人，而是直接规定有管辖权的法院由被执行人住所地或财产所在地决定。考虑到我国地方法院法官的素质及水平差异，有管辖权的审判级别为中级人民法院这一规定并未改变。
其次，关于申请文件的要求。在公约第四条之规定的框架下，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）29第二十条、第二十一条规定了申请承认与执行仲裁裁决所需的文件，主要包括：（一）申请执行书；（二）生效仲裁裁决副本及由包括仲裁条款的合同文件或仲裁协议。若裁决由外国仲裁机构作出，还应提供相关文件的公证文本；（三）申请执行人的身份证明。
再次，关于申请时限的要求。在我国刚加入公约之初，申请执行的时限仍取决于当事人的主体性质，如果双方或者一方当事人是个人的为一年；双方是企业事业单位、机关、团体的为六个月。
2007 年后，我国对申请执行的时限作出了统一规定，即申请执行的期间统一为二年。
另外，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释32针对相关要求做了进一步补充，其中第二十七条、二十八条规定了申请执行时效中止的相关法定事由以及申请执行时效重新计算的相关条件。
最后，关于拒绝理由的要求。我国在加入《纽约公约》之初就已经在最高法的通知规定中明确了公约第五条关于拒绝承认与执行仲裁裁决理由之规定直接适用于我国。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012 修）第二百六十条之规定也肯定了这一效力。
故此，公约第五条可以毫无疑问地作为我国承认与执行外国仲裁裁决的拒绝理由。
三、对外国仲裁裁决的内部报告制度
1992 年，时任最高人民法院院长任建新曾提出了“五个严禁”,旨在解决地方保护主义对社会主义法制的破坏：严禁领导干部为维护本地区的不正当利益干扰依法办事；严禁打击报复秉公执法的干警；严禁政法部门在办案中偏袒本地当事人，作不公正裁决或推卸责任；严禁公安、检察机关插手经济纠纷案件，把合同、债务纠纷混作诈骗犯罪；严禁任何机关和个人阻碍人民法院裁决的执行，不得以扣押人质的方式追讨债款。
显然，“五个严禁”只是政治宣言，并没有任何法律上的约束力。但是，在一定程度上来说，“五个严禁”为接下来内部报告制度的建立铺平了道路。1995 年 8月 2 日，最高人民法院发布了关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知35,并正式建立了内部报告制度。根据内部报告制度的要求，在仲裁一方当事人向有管辖权的我国法院申请承认与执行仲裁裁决时，如果有管辖权的法院认为该裁决不满足承认与执行的要求，在裁决作出之前应当上报辖区内的高级人民法院；如果高级人民法院同意地方法院拒绝承认与执行之裁定的，应当继续上报最高人民法院进行审查，只有最高人民法院作出回复后，才能作出拒绝承认与执行的裁定。值得注意的是，尽管内部报告制度的建立广泛受到外国投资者的青睐，但仍然有很多局限，且广受诟病。首先，内部报告制度仅仅是以“通知”的形式确立下来，并非是法律形式或司法解释的方式，只能是看作中国法院的内部制度。其次，内部报告制度缺乏必要的透明度，当事人没有权利参与高级人民法院或最高人民法院对于案件的审查程序，不能参加任何形式的答辩或提交任何补充性文件以支持自己的观点。
再次，内部报告制度在一定程度上导致了最高人民法院在拒绝承认与执行外国仲裁裁决的问题上一直有“最终话语权”,而这种决定权的垄断会削弱地方中级人民法院或是高级人民法院处理这类案件的能力和判断。
内部报告制度是中国在当时特殊的历史时期为缓解地方保护主义及解决地方法院素质层次不齐而建立的，其性质仍有很明显的行政强制性。毕竟，内部报告制度只是一个能为当事人提供十分局限保护的过渡性的机制，相信随着中国对仲裁制度关注的不断加强，对内部报告制度的修改乃至仲裁法的修改将成为必然。
第二节 中国国情的“非内国裁决”
不同于传统“非内国裁决”的界定，中国国情的“非内国裁决”十分地与众不同。由于中国法律中并没有“仲裁地”的概念，而是用“选定的仲裁机构”作为衡量仲裁裁决国籍乃至认定仲裁裁决效力的标准。在这种情况下，当外国仲裁机构，尤其是国际商会国际仲裁院（以下简称 ICC），在中国作出裁决时，根据中国的“仲裁机构”标准，该裁决属于外国裁决，但根据公约中的“地域标准”,该裁决又属于中国裁决。这种不兼容性就促使了将外国仲裁机构在中国作出的裁决的问题引向了公约下“非内国裁决”范畴的边缘。究竟此类裁决在中国的效力何如、性质何如以及执行依据何如，学界对此仍有颇多争议。
一、国际商会国际仲裁院在中国大陆仲裁的合法性分析
我国仲裁法对于仲裁机构条件的硬性要求直接影响着ICC在我国作出的裁决的效力。仲裁法第十六条规定了有效仲裁协议需要满足三个条件，即请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会。而国际商会仲裁院的标准仲裁条款中仅要求仲裁当事人明示指明选择国际商会仲裁院规则进行仲裁，并未要求明示选择仲裁机构。
显然，国际商会仲裁院的标准仲裁条款与我国仲裁法的规定相冲突，这也直接为国际商会仲裁院在中国仲裁设置了一条不可逾越的鸿沟。最为凸显这个矛盾的当属 2003 年的德国旭普林案，最高人民法院在其复函中指出合同中的仲裁条款为“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”,仲裁双方并没有对仲裁条款所适用的法律进行选择，所以中国法作为仲裁地法律应当适用。由于本案中双方当事人并没有明确选择仲裁机构，违背了我国仲裁法的相关规定，因此认定该仲裁条款无效。
事实上，不仅是国际商会仲裁院的仲裁条款与我国法律相冲突，纵观世界主要的仲裁机构，绝大多数的仲裁机构的示范条款都与我国法律相冲突。如英国伦敦国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩仲裁院、美国仲裁协会、德国仲裁协会等与ICC的规定如出一辙，均未在示范条款中明确要求选定仲裁机构。
旭普林一案引起了学界的广泛讨论并引发了一系列连锁效应，影响延续至今。考虑到中国巨大的仲裁市场，ICC 国际仲裁院在最高人民法院发布复函一年后的2005 年甚至为中国大陆特意增加了一条示范条款：“为了适应中国法律的规定，建议在以中国大陆为仲裁地的仲裁中，当事人应当将国际仲裁院写入上述标准条款，具体内容如下：凡产生于本合同或与本合同有关的一切争议均应提交国际商会国际仲裁院，按照国际商会仲裁规则由依据该规则指定的一名或数名仲裁员终局解决。”
无独有偶，正也是因为受最高人民法院关于旭普林案复函的影响，中国国际经济贸易仲裁委员会在其 2005 年的《中国国际经济贸易仲裁委员会规则》第四条第（三）项中规定：“凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交仲裁委员仲裁。”此外，最高人民法院在随后制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称“仲裁法解释”）40中也针对上述情况作出了规定。
由此可以看出，仲裁法解释第四条丰富了仲裁法第十八条的规定，在当事人没有约定仲裁机构的情况下，除了当事人达成补充协议外，如果仲裁当事人选择的仲裁规则能够确定仲裁机构的，那么就视为选择了仲裁机构。
在 2006 年达利特商务技术有限责任公司与沧州东鸿包装材料有限公司一案中43,当事人试图从这一角度证明当事人之间约定的仲裁条款选择了仲裁机构。
上诉人达利特公司认为《国际商会仲裁规则》系国际商会国际仲裁院专门适用的程序性规定，该规则第一条之规定表明《国际商会仲裁规则》专属于国际商会国际仲裁院，且与国际商会国际仲裁院密不可分。所以应当认定当事人之间已经通过约定适用《国际商会仲裁规则》的方式选定了明确的仲裁机构，即国际商会国际仲裁院。然而，最高人民法院并没有采纳上诉人的意见，最终作出了与旭普林案相一致的裁判，同样认定仲裁条款无效。终于直到 2012 年，ICC 采取了同中国国际经济贸易仲裁委员会在 2005 年仲裁规则中相同的修改策略，在 ICC 的仲裁规则中加入了第六条第二款，即仲裁双方当事人同意按该规则进行仲裁，将视为对 ICC 对仲裁进程进行管理的认可。
但是，这一举措并没有从根本意义上解决 ICC 在中国仲裁合法性的问题。事实上，ICC 在中国仲裁的合法性问题由两个问题组成，即仲裁当事人是否在仲裁协议或仲裁条款中选择仲裁机构（“有无选择仲裁机构”），以及选择的仲裁机构是否属于我国仲裁法中“仲裁委员会”的范畴（“有无选择同质仲裁机构”）。只能说，ICC 新加入的第六条第二款配合着早前发布的中国大陆地区仲裁示范条款可以基本满足仲裁当事人在中国法域内对仲裁机构的要求。但是根据上述举措，无法推断出选择 ICC 是否与我国仲裁法中的“仲裁委员会”具有同质性。
其实，一直有学者认为外国仲裁机构属于我国仲裁法规定中的“仲裁委员会”的范畴，45其依据主要是仲裁法中的相关规定46.然而，笔者认为对于我国仲裁法中“仲裁委员会”的解读不应该如此狭隘并拘泥于此。考虑到当时制定我国仲裁法特殊的历史时期和有限的立法水平，上述法条中对于仲裁委员会在我国的诸多限制及规定旨在针对国内仲裁委员会，并非意在排除外国仲裁机构。而对于有效仲裁协议包括选定的仲裁委员会的要求旨在针对排除临时裁决在我国的适用，并非意在排除外国仲裁机构在我国仲裁的效力。值得注意的是，2009 年最高人民法院在夏新电子案中间接隐晦地表达出了国际商会国际仲裁院属于我国仲裁法中“仲裁委员会”范畴的意思，最高院认为 ICC 已经为在中国大陆仲裁的当事人提供了建议性的标准条款，仲裁双方应当遵循援引 ICC 的标准条款。但该案当事人并没有适用 ICC 的标准条款，并也未对仲裁机构进行补充约定。所以依据我国相147由此可以看出，最高人民法院对于当事人没有选择国际商会国际仲裁院提供的在中国大陆仲裁的示范条款表示“遗憾”.简而言之，如果当事人按照国际商会国际仲裁院提供的中国大陆仲裁示范条款的格式，明确选定了国际商会作为仲裁机构，那么这样的仲裁条款应当符合我国仲裁法的相关规定，也就是说，外国仲裁机构属于我国“仲裁委员会”的范畴。最高人民法院虽未从正面肯定这一问题，但逐渐有利于仲裁的司法态度不言而喻，并随后在 2013 年的龙利得案中正式认可了外国仲裁机构在中国仲裁的效力，下文将对此进行详细阐明。
二、国际商会国际仲裁院在中国大陆作出裁决的性质分析
关于ICC在中国作出的仲裁属于何种类型的问题其实早在旭普林案中就有涉及，江苏省无锡市中级人民法院在判决中指出 ICC 在上海作出的裁决属于《纽约公约》项下的“非内国裁决”,但该裁决最终因为仲裁条款被认定无效并没有得到承认与执行，因而并没有得到太大的关注。
真正引发强烈讨论的是 2009 年宁波工艺品案49,该案为首例我国法院承认与执行外国仲裁机构在我国作出的仲裁裁决的案例。2003 年 1 月，德高钢铁公司与宁波工艺品进出口有限公司签署了买卖合同。其中合同的仲裁条款为：一切因执行合同或与本合同有关的争执，应提交设在中国北京的国际商会仲裁委员会，按照《联合国货物销售公约》进行仲裁。
争议发生后，德高钢铁公司将争议提交 ICC 进行仲裁。最终，2007 年 9 月，ICC在北京组成了仲并作出了有利于德高钢铁公司的 14006/MS/JB/JEM 裁决。同年 12月，德高钢铁公司向宁波市中级人民法院申请承认与执行该裁决。宁波市中级人民法院与 2009 年 4 月作出判决并同意承认与执行该裁决，宁波中院在判决书中对公约中外国仲裁裁决的适用范围进行了解释，认为公约第一条第一款中包括了“地域标准”的外国仲裁裁决，以及 “非内国裁决”.又经发现本案所涉裁决在我国作出，但并非属于我国国内裁决，并强调“非内国裁决”是相对于执行裁决缔约国而言的，所以应当适用公约。
值得注意的是，笔者从判决书中的行文表述发现，宁波市中级人民法院在判决书中得出“非内国裁决”的定性似乎用了排除法的逻辑，思路如下：法院在梳理了公约第一条第一款后发现公约的适用范围包括在我国领土外作出的外国仲裁裁决和“非内国裁决”两种，但本案裁决不是我国国内裁决，又明显不是我国领土外作出的仲裁裁决，正好“非内国裁决”又是由承认及执行国即我国来认定的，所以只能属于“非内国裁决”.
事实上，这种无奈的排除法逻辑直接源于我国落后的仲裁法制度。我国仲裁法并没有引入“仲裁地”的概念，没有采用国际社会主流的“地域标准”来确定仲裁裁决的国籍，而是用特有的“仲裁机构”的标准来衡量仲裁裁决的国籍，从而引发了仲裁裁决国籍属性上不可协调的矛盾。在我国的法律框架下，我国的仲裁裁决根据仲裁机构的不同被划分为三种类型：国内仲裁裁决，由依据我国法律合法设立的仲裁机构作出的裁决；涉外仲裁裁决，由我国涉外仲裁机构作出的裁决；外国仲裁裁决，由外国仲裁机构作出的裁决。与“地域标准”不同的是，我国采用“国外仲裁机构”的表述来区分外国仲裁裁决与其他仲裁裁决。
TH&T公司与成都华东公司案就是一个很好的例证，该案中双方当事人约定将之间的相关争议适用 ICC 规则在洛杉矶进行仲裁。在仲裁双方发生纠纷后，ICC 在洛杉矶组成了仲裁庭并作出了支持 TH&T 公司请求的裁决。随后 TH&T 公司向我国法院申请裁决的承认与执行，成都中院受理了此案并查明 ICC 的总部在法国巴黎，根据我国法律中的“仲裁机构”的标准，该裁决属于法国裁决，而并非依据仲裁地来认定为美国裁决。
正是基于我国存在认定仲裁裁决国籍的特殊标准，外国仲裁机构尤其是 ICC在我国仲裁就显得困难重重。在大多数情况下，如果仲裁机构和仲裁地都属于我国以外的其他国家，那么在承认与执行这类情况的仲裁裁决时，并不会引起我国法律与公约的过多冲突。因为正如上述成都华龙公司案一样，倘若仲裁裁决系由ICC 在美国作出，那么无论采用我国“仲裁机构”的标准还是采用公约中的“地域标准”,相对于我国而言，该裁决都是外国仲裁裁决，均可依据公约承认与执行，唯一的区别便是裁决国籍是法国还是美国。但是，当仲裁机构在我国以外，仲裁地在我国大陆，我国法律与公约之间的矛盾便无处遁形。宁波工艺品公司案中 ICC在北京仲裁的情形，如果适用我国“仲裁机构”的标准，那么该裁决应当属于外国仲裁裁决，但是这将与公约的规定相违背；如果适用公约中的“地域标准”,那么该裁决应当属于中国裁决，即我国国内裁决，这又与我国的仲裁法律制度相冲突。
综上，宁波市中级人民法院对于本案“非内国裁决”的定性采用排除法的逻辑实属无奈，似乎“非内国裁决”的定性是外国仲裁裁决在我国大陆仲裁的唯一出路，也是协调我国法律与公约适用冲突上的唯一平衡点。
然而，不可忽视的是，宁波工艺品公司案只是中国地方法院的司法观点，并不能代表我国法院在此问题上的官方立场。根据我国的内部报告制度有关要求54,只有在人民法院认定仲裁条款无效或拒绝承认与执行外国仲裁机构的裁决时，才有可能将该案上报至最高人民法院。由于本案中宁波中院同意承认与执行该裁决，最高人民法院并未有机会在“上报制度”下回应“非内国裁决”的定性，并且至今也并未作出任何官方评论。
三、国际商会国际仲裁院在中国大陆仲裁的发展与困境
2013 年的安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人 BP Agnati S.R.L公司一案（“龙利得案”）可谓是外国仲裁机构在中国大陆仲裁中的里程碑案件。
在最高人民法院在复函中认为55,本案为确认涉外仲裁协议效力案件。当事人在合同中约定，因合同而发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁，同时还约定“管辖地应为中国上海” （PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI,CHINA）。从仲裁协议的上下文看，对其中“管辖地应为中国上海”的表述应当理解为仲裁地在上海。由于仲裁双方并没有约定仲裁协议的准据法，所以中国法律作为仲裁地法应当得到适用。据此，根据我国仲裁法的相关规定，涉案仲裁协议满足合法仲裁协议要求，因而认定有效。
56龙利得案最大的亮点在于最高人民法院对“仲裁委员会”进行了扩大解释，并没有狭隘地局限于仲裁机构标准的僵硬解读，并首次认可了外国仲裁机构属于我国仲裁法中“仲裁委员会”的范畴，从而使外国仲裁机构在我国大陆仲裁的裁决效力问题上迈出了关键的一步。其实，本案中管辖地应为上海的表述也不无瑕疵，但是最高法一改往年的严苛，认为这一表述应该理解为：仲裁地为上海，很好地贯彻了有利于仲裁的原则。
尽管龙利得案解决了外国仲裁机构在中国大陆作出裁决的合法性问题，但是仍有两个重要问题并没有得到最高人民法院的回应，即外国仲裁机构在中国大陆作出的裁决究竟属于何种裁决，以及依据什么法律去适用该裁决的承认与执行。
显然，最高人民法院仍采取较为严谨的态度，并没有一劳永逸地解决所有问题。
在法律制度冲突较为明显的情况下，只能一步一步地“摸着石头过河”.此外，有的学者还指出，即便 ICC 在中国大陆作出的裁决被认定为“非内国裁决”,该裁决也不能依据公约得到承认与执行。因为中国大陆对公约作出了互惠保留排除了对“非内国裁决”的承认与执行，即声明仅对另一缔约国领土内作出的裁决适用公约。
另有学者认为，互惠保留的目的是针对非缔约国而言的，是对缔约国义务的免除，而对“非内国裁决”标准的认定应属于申请承认及执行地所在国的一项权利。
笔者认为，互惠保留并不影响非内国裁决的承认与执行，对其理解不能以措辞为限。以法国为例，法国是最早倡导引入“非内国裁决”标准的国家之一，同时法国在加入《纽约公约》时做出了互惠保留。法国的立法者显然不会没有考虑到这个“显而易见”的问题，而使自己本国作出的互惠保留成为适用自己本国提出的“非内国裁决”标准的障碍。另外，从美国的司法实践来看，美国也在加入公约时作出了互惠保留，然而这并未影响“非内国裁决”在美国司法实践中的应用。
由此可以看出，互惠保留并不会对“非内国裁决”的适用产生负面影响，否则这不仅有悖于其立法初衷，也有悖于有利于仲裁的原则。
诚然，宁波工艺品公司案只是地方法院的“一家之言”,但不可否认的是，ICC在中国大陆仲裁的问题在中国逐渐开明的仲裁司法态度下愈加明朗。相信随着龙利得案的发展，在其后续的承认与执行阶段，人民法院会对悬而未决的定性问题进行释明。
