第四章 中国防空识别区运行中的国际法问题与对策建议
第一节 中国东海防空识别区制度适用对象的国际法问题
中国国防部于 2013 年 11 月 23 日起，开始实施《东海防空识别区航空器识别规则公告》（简称《公告》），《公告》第一条称本规则主要针对位于东海防空识别区内的航空器。这说明（至少在没有任何细则解释的情况下）：第一，适用条件是航空器位于东海防空识别区内，对航空器是否打算进入中国领土并不关心。无论是穿过东海防空识别区进入中国领土、离开中国领土或者不涉及中国领土仅仅是通过识别区飞往他处，只要航空器处于东海防空识别区内，就必须严格按照该区规则行事；其次，该区规则适用于全部航空器，并没有对民用航空器和国家航空器作出区分。
中国发布《公告》后，美国国务卿约翰·克里称：中国的单边行为企图改变东海现状，加剧了东海的紧张局势。同时，美国认为没有进入沿海国领土意图的航空器不应该受沿海国防空识别区规则的制约，其自身也不会要求不准备进入美国领土的航空器遵守美国的防空识别区规则，美国希望中国在这一点上能与美国保持一致43.日本领导人对设立东海防空识别区的声明也有颇多批评。
日本自民党决议要求中国撤销东海防空识别区，称其是“危险的”和“单边的”,44日本首相安倍晋三宣称东海防空识别区不会对日本产生任何效力，日本的军用航空器在中国发布声明后的一周内就进入了东海防空识别区。日本还向国际民航组织提议，要求检验中国的这一举动是否威胁到了国际航空秩序和安全。
指责中国防空识别区制度违反国际惯例的说辞无非有两点：第一，要求没有进入中国领土意图的航空器遵守东海防空识别区规则，侵犯了该航空器的飞越自由。第二，在防空识别区内对军用航空器和民用航空器不予区分，要求军用航空器同样遵守东海防空识别区规则，侵犯了军用航空器传统的飞越自由。对于以上两个观点，有必要予以回应和反驳。
首先，关于东海防空识别区对不论是否进入中国领土的航空器统一适用的问题。防空识别区由是国防需要催生而出的，因为航空技术的大力发展，航空器飞行速度大大提升，而旧制度下沿海国所能管辖的超出陆地的范围仅有领海上空的 12 海里，这短短的 12 海里连民用航空器也可以仅用 90 秒就轻松穿越，在发生突入袭击的危险时，无法留给沿海国足够的反应时间。所以设立防空识别区，是赋予沿海国千里眼，让国家能够对 12 海里之外的一定范围内空域情况有所了解，如果有什么突发事件，也可以提前做准备防御，避免在危险发生时措手不及。而如果防空识别区规则只对进入沿海国领土的航空器适用，那么就需要沿海国首先花精力甄别所有进入防空识别区的航空器是否有进入其领土的意图。
对于如何判断某一航空器是否要进入一国领空，有所谓的“海岸线平行说”45.即如果一航空器是沿着海岸线平行飞行的，那么就认为它没有进入沿海国领土的意图。在实践中，简单的通过航空器的飞行轨迹是否与海岸线平行来判断是非常不准确的。第一，对于海岸线曲折的国家而言，沿着某一段海岸线平行飞行，同时可以视作是朝着另一段方向不同的海岸线靠近。第二，航空器内到底情况如何，驾驶员下一步要采取什么措施，地面国家是很难把握的。仅仅因为航空器沿着海岸线平行飞行，不会进入国家领土，就认为不需要通报飞行计划，置之不理任其飞行，对于沿海国是很危险的：高速前进的航空器可短时间内飞到其领空，威胁沿海国安全。所以以航空器是否准备进入沿海国的防空识别区作为适用防空识别区规则的标准，在实践中难以操作且危险系数高，这也与我们当初设立防空识别区的目的相违背。
美国以其强大的军事实力，要求别国向其看齐，是不合理的要求。更何况其紧密盟友加拿大的防空识别区规则也并没有区分航空器是否有进入其领土的意图，因此，仅仅苛责中国是不公平的。另外，中国针对进入东海防空识别区的航空器提出了“识别”的要求，并没有规定不打算进入中国领土的航空器禁止穿越东海防空识别区空域，因此凡是经过识别为安全航空器的，都享有穿越防空识别区的自由。
其次，对于军用航空器的飞越自由问题。既然推动防空识别区制度产生的原因是国家安全，沿海国基于国防的理由划设了一段预警空间，那么就希望能对接近其领空的所有航空器状况都有所了解，所以不论该航空器的性质如何，国家航空器也好，民用航空器也罢，均属于国家所需资料范畴，基于对国际法的尊重，沿海国可为了保卫国土安全而采取一定的行动来应对出现的问题，军用航空器也不例外。同时，与民用航空器一样，当军用航空器被识别为是安全航空器时，它也享有飞越防空识别区的自由。
对此，中国国防部发言人杨宇军还特别指出：东海防空识别区尊重并维护各国的正当飞越自由，其划设无关乎法律性质在其区域内正常飞行的国际航班将不受任何影响。
第二节 中国东海防空识别区制度规制手段的国际法问题
根据《公告》第二条，若航空器需要在东海防空识别区飞行，需要提供的识别方式主要如下：（1）标志识别。相关航空器须严格根据相关国际公约条款，将登记、国籍等标识清晰、明确第展示出来；（2）应答机识别。相关航空器如有配备二次雷达应答机，必须始终保持使用状态；（3）无线电识别。相关航空器务必全程启用双向无线电通信设备，并第一时间对识别区管理机构或其授权部门的询问作出准确应答；（4）飞行计划识别。相关航空器必须将飞行计划提交至我国民用航空局、外交部。
针对进入东海防空识别区的航空器，《公告》明确指出，需对识别区管理机构或其授权部门发出的指示、命令进行严格遵守。
据此不难得知，针对东海防空识别区，中国制定的规制手段即为：首先重点在于“识别”,在识别失败的基础上，才会采取防御性的措施。虽然《识别规则公告》没有明确“防御性措施”具体指的是什么，但从我国的实践来看，一般包括警告、升空伴飞和拦截。
在对民用航空器的规制上倒没有什么争议，连美国都虽然一方面称其不接受中国在东海划设防空识别区的行为，但另一方面也建议美国的航空公司遵守中国东海防空识别区规则。同时中国国防部新闻发言人耿雁生称：“在中国东海防空识别区建立后的一个月内，共接收 21475 架次飞行计划报告，涵盖 56 家航空公司、23 个地区及国家。”这也反应了国际社会对东海防空识别区规制民航的手段没有什么异议。
主要的矛盾在于东海防空识别区对国家航空器的规制上，根据《芝加哥公约》相关条款，若航空器的使用者为警察、海关、军事等相关机构、部门，则具有国家性。因为国家航空器在外是国家主权的代表，而各个国家主权平等，所以如果贸然对外国国家航空器采取强制措施可能会构成对他国主权的侵犯，由此可能引发两国冲突，甚至爆发局部战争。
但是不贸然对国家航空器采取强制措施，不代表不能对国家航空器采取任何措施，一般情况下，在东海防空识别区内，中国针对进入这一空域的国家航空器主要采用识别和警告两种手段。
国家航空器飞入我国东海防空识别区，在实践中一般都不会提交飞行计划或者其他相关飞行信息，在这种情况下，我国会出动军机升空进行主动识别，对其发出口头警告，并持续伴飞对其飞行轨道进行监视，这样既达到了识别的目的，又没有侵犯到他国的主权，这在其他国家也多有类似实践，因此也是符合国际惯例的。
可参见下述几个实例：临近阿拉斯加的加拿大、美国防空识别区，于 2014年 9 月 18 日飞入六架俄罗斯军机，和阿拉斯加海岸线相距 102 千米左右。为对其加以拦截，美国派出了 2 架 F-22 战机，此后，俄罗斯军机并未继续前行，而是远离加拿大、美国的领空，返回了自己的基地；北美防空识别区于 2006 年10 月，飞入两架俄罗斯军机，因其并不具备进入美、加领空的倾向，两国出动6 架战机对其跟踪伴飞49.这些都是对防空识别区制度的适用。
第三节 中国东海防空识别区制度中的比例原则
比例原则是国际法上的重要原则，它通过对比目的和手段的相当性，成为国家行使权利时必须遵守的一个原则。它具体包括三个方面：第一关联性，公权力采取的措施应当与它想要达成的目的之间存在联系。第二必要性，公权力应当采用能达成目的的同时对相对人侵犯最轻的手段，如果能用较轻的措施达成目的就不用较重的措施。第三，公权力采取措施想要保护的利益应该比在这个过程中伤害的利益大。
沿海国为了国家安全防御的目的设立防空识别区，来观察和获取接近国家领空的航空器信息，避免空中突袭出现，国家却来不及应对。所以在防空识别区内采取措施一定要注意这一目的，当有航空器既不提交航空器信息，也不应答地面国的无线电联系时，沿海国可以警告、可以出动军机紧急升空进行主动识别、拦截该不明航空器，但是要注意直到航空器闯入领空之前都不应采用武力击落。
中国空军新闻发言人申进科于 2014 年 1 月 23 日表示，空军派出多型飞机用于巡逻东海防空识别区，以针对该区的的多型外国军机进行警戒监视、查证识别、跟飞取证和语音警告50,这些措施符合比例原则中的关联性要求；中国东海防空识别区于 2014 年 8 月 6 日，遭到数批来自日本的航空自卫队飞机的“侵入”,同时，上述自卫队飞机在该区域进行了较长时间的侦查活动，对此，中国空军采取了相应的应对措施，对其加以跟踪、伴飞。在中国警巡飞机两次遭日本 F-15 战斗机迫近的情况下，中国空军果断地给予了严厉的阻止和拦截，将空中威胁有效瓦解51.综上不难发现，我国对于飞入东海防空识别区且不主动遵守其中规则的航空器，并非直接武力攻击，而是以“识别”为主，判断其性质，监视其行踪，主动去掌握航空器的信息，即保卫了国家安全，也没有伤害到其他国家航空器的安全，完全符合国际法中比例原则的必要性要求。
第四节 中国东海防空识别区制度中的不足和建议
在中国，《公告》自东海防空识别区划设至今，所扮演的角色都是该区域以后出台的总领性的规则，且不说防空识别区实践中涉及到的很多问题《识别规则公告》根本没有提及，就仅有的五条规定也是笼统而不翔实，这就让我们在行事的时候缺乏相应具体法律的指导。因此笔者建议国防部及有关部门应着手起草，准备出台细则性的规定来补充东海防空识别区规则的空白部分，这才可以使我们未来在处理东海防空识别区内事件时有法可依，有法可循。
在立法的过程中，特别要注意规定以下三点：第一，对于经过东海防空识别区而没有进入中国领土意图的航空器明确表示也要适用东海防空识别区规则；第二，东海防空识别区规则对军用航空器同样适用。理由在本章前一、二节中已经有过详细论述，此处不再赘述。第三，防空识别区特殊空域的性质决定了沿海国在该空域不享有主权，防空识别区只是一个具有防御性质的警戒地带，所以在规制手段上要注意它的防御性，而不能带有攻击性，尤其是针对民用航空器。防空识别区内的规制手段应该着重在“识别”.具体说来，包括提交飞行计划，例如进入防空识别区的地点、高度、时间、机型等等；在防空识别区内飞行时保持不间断的无线电联系。如果航空器违反防空识别区内的规则，应该由相关沿海国航空器升空伴飞，根据后续的反应判断该航空器的危险程度。如果穷尽一切方法，该航空器仍不履行防空识别区内要求的义务，也不能阻拦其飞向沿海国领空，那么就可以在领空外对其进行拦截，在拦截无效的情况下，当其进入领空，并持续在领空飞行的时候，可以使其迫降或者将其击落。需要注意的是，对某一航空器使用武力应该慎之又慎，只能作为最后的手段适用，将我国现有实践中的比例原则以法律的形式进行确认。
