第三章 防空识别区与飞越自由
第一节 飞越自由的绝对性与相对性
飞越自由是指海洋飞越自由，它是由航行自由延伸而得，也可以说是航行自由的一部分。空气空间的飞越自由与其下方海洋的航行自由紧密相连。根据海洋的区域划分，相对应的航行自由的程度也有所不同。最严格的是领海，适用无害通过制，无害通过制仅针对船舶，航空器在领海没有飞越自由，这一方面是因为如果领海适用无害通过，就会让沿海国的安保大打折扣，另一方面，12 海里的领海是受制于大炮射程内的一段海域，因此，领海更多的处于陆权的控制之下，而并非海权。陆地与飞越自由是不相容的，这一点在《关于管理空中航行的公约》（下面简称《巴黎公约》）和《国际民用航空公约》（下面简称《芝加哥公约》）中有充分体现。1919 年 10 月 13 日 26 个国家在巴黎签署了《巴黎公约》，它是第一个关于航空的国际公约，是第一部最完整、最重要的国际航空法法典，对于国际航空法的建立和发展具有重要作用。其中第一条规定：各缔约国承认每一国家对其领土（territory）之上的空域具有完全的和排他的主权。
围绕航空问题，各国于二战晚期在芝加哥举办了全球性会议，制定了《芝加哥公约》取代《巴黎公约》，然而，《芝加哥公约》的第一条却和《巴黎公约》的第一条完全一样，再次规定各缔约国承认每一国家对其领土之上的空域具有完全的和排他的主权。
至此，陆地排斥飞越自由的原则就成为了国际社会公认的一项基本原则。所以作为陆地附属的领海也就同样的排斥飞越自由。
海洋飞越自由被正式确立是在 1982 年的《联合国海洋法公约》（下面简称《海洋法公约》），该公约在第五十八、八十七条中，对全体国家对公海、专属经济区均享有一定程度的飞越自由作出了规定。其中公海的飞越自由是最全面的，专属经济区在公海飞越自由的基础上还要再受到本区域一些特殊的限制。
因此飞越自由不是完全的自由，它也受到多个方面的限制，这些限制主要来源于《海洋法公约》和《芝加哥公约》。
首先在《海洋法公约》第 33 条，规定了沿海国可以在毗连区采取措施来预防或者惩治违反其国内海关、财政、移民或卫生方面的规定的行为。所以如果航空器的行为违反了这四个方面中任意一个，沿海国都有权对其进行管辖，这主要是从行政法方面出发的规制。
其次在专属经济区，《海洋法公约》第 56 条规定，对于下述 4 个领域，即海洋环境、科研，以及人工岛屿、自然资源，沿海国均享有管辖权，因此，该区域上空的飞越行为也必须在这四个方面服从沿海国的管辖。
最后公海领域，在飞越自由方面，《海洋法公约》对公海并未提出过于严格的限制，仅涉及下述几点：公海的适用目的仅限于“和平”;应考虑其他国家的海域活动权；应考虑其他国家的公海使用权。
所以《海洋法公约》对飞越自由的规定其实等于是一个确权规定，对飞越自由限制的具体规定主要集中在《芝加哥公约》中。
《芝加哥公约》主要从四个方面对飞越自由进行了一系列的限制：第一，如果交通服务机关提出要求，那么飞入或飞经该区域的航空器都要提交飞行计划37;第二，航空器在经过规定地点时，必须将飞行高度、通过时间，提交给空中交通服务站，必要时需对位置进行提交38;第三，航空器应该与地面保持持续的语音通信联系39;第四，要求升空的航空器必须载有适当的国籍标志和登记标志40.
除了以上这两个主要的国际公约，飞越自由还要受到其它一些国际条约或者国际习惯的限制，例如普遍管辖权下一国对于从事国际法上禁止的国际犯罪的航空器有权进行管辖。
综上所述，航空器在飞过某一空域时必须保持适当顾及义务，这体现了飞越自由的相对性。但当航空器在遵守这些义务的时候就享有了穿越的自由，即又体现了飞越自由的绝对性。
第二节 防空识别区与飞越自由的相对性
防空识别区对于飞越自由的限制，主要是基于国家安全，从国防方面出发的。但是对比上一节提到的已有的对飞越自由的限制，我们就会发现，这两者之间并不重合，分别是对飞越自由不同方面的限制。
《海洋法公约》里规定的对毗连区的限制主要是从行政管理方面出发的，专属经济区则主要是从经济和资源方面出发，限制的范围也主要集中在海上，甚至对其上空的航空器飞行没有什么影响，在该公约的谈判中，少数沿海国提出的对专属经济区享有安全利益的主张从未获得足够支持41.
根据实践可知，该公约第 56 条第 1 款（a）项规定：沿海国在专属经济区内有对海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利。该条款中的针对对象是海床、底土、上覆水域、海水、海流、风力生产能，能和海水之上的空气空间发生关联的似乎只有风力生产能了，但是目前海上的风力发电的设施设备基本都是固定在海底或者漂浮在海水中，它延伸到空气空间的高度可想而知，与绝大多数航空器的飞行高度是不重叠的。因此《海洋法公约》中赋予沿海国的主权权利并没有与海水之上的空气空间发生什么关联，在这方面对飞越自由也就相应的不会产生限制。《海洋法公约》第 56 条第 1 款（b）项赋予了沿海国三方面的管辖权。
一是人工岛屿、设施和结构的建造和使用。这一方面具体规定在《海洋法公约》的第 60 条，60 条第 2 款规定，在移民、安全、卫生、财政、海关等方面，沿海国均有权管辖人工岛屿各个方面，由于人工岛屿坐落在海洋中，所以这些管辖权的行使也都与其上的空气空间无关。该条第 4 到 6 款规定了沿海国可以在人工岛屿、设施和结构周围设置安全地带，这是为了保护船舶的航行安全，不可能影响到空气空间的航空器的航行安全；第 7 款的规定为了保证专属经济区内公认的、专门服务于国际航行的海道，不会为人工岛屿及其周边建设所影响，与航空器的飞越也没有关系；第 8 款指出，在地位上，人工岛屿和岛屿并不等同。即人工岛屿没有自己的领海，它的建设无关乎大陆架、专属经济区、领海等的划界，所以相对应的也就没有自己的领空，更不可能影响到上空的飞越自由。
二是海洋科学研究。具体细节规定在《海洋法公约》的第 13 部分，第 246条第 5 款规定了其他国家或者国际组织必须经过沿海国同意才可以进行的海洋科学研究计划，涉及的方面有：开发非生物、生物自然资源；海洋环境或因研究工作受到污染；人工岛屿的具体规划、使用等等，根据相关规定可知，基本而言，海洋科学研究都围绕着海洋进行，并没有延伸到海洋其上的空气空间，所以对飞越自由的影响也就无从谈起。
三是海洋环境的保护和保全。这一部分主要规定在《海洋法公约》的第 12部分，规定海洋污染的主要来源；其中与航空器飞行有关的也只有第 222 条的规定：直接或间接源于大气层的污染。但第 222 条明确指出，各国的管辖权仅适用于国内登记的航空器、主权所属上空的航空器，对通过其专属经济区上空的其他国家的航空器并没有相关的管辖权。
综上，在专属经济区内，对于沿海国而言，由《海洋法公约》获取主权权利和管辖权对其上空航空器飞行的影响几近为零，所以根据《海洋法公约》，其他国家在沿海国专属经济区内的飞越自由是与公海上的飞越自由基本一致的。
而公海上空《芝加哥公约》对飞越自由的四个方面限制，首先针对对象只有民用航空器，而防空识别区既然是为了国防安全，当然指向的是所有航空器；其次《芝加哥公约》限制飞行自由的出发点是为了保护民用航空器的利益，保证其安全飞行，而防空识别区的出发点只是为了国家安全。
那么防空识别区对飞越自由的限制与《海洋法公约》和《芝加哥公约》里规定的限制不一样，沿海国是否就非法妨碍了其他国家的飞越自由呢？
《海洋法公约》中规定了专属经济区制度，它设立这一区域的目的就是为了保证沿海国在近海的经济和资源方面的利益，《芝加哥公约》整个都是从保证民用航空运行的安全和有序出发的。但这并不妨碍沿海国为了国防需求，制定其他的规定。只要沿海国做到了《海洋法公约》和《芝加哥公约》中规定的义务，就没有违反这两个公约中关于飞越自由的规定。《海洋法公约》、《芝加哥公约》以及其他国际条约也并没有禁止国家在其未规定的方面做出安排，所以，在不违反现有规定的同时，设立并未被禁止的新规定，也符合在荷花号案（The Lotus Case）中就得到确认的“国际法不禁止即自由”原则42.
另外，防空识别区中对飞越自由限制的有效性还来源于其管辖权合法性，这在第二章第三节已经有过详细论述，此处不再赘述。所以防空识别区中对飞越自由的限制并非违背飞越自由，而恰恰是飞越自由相对性的体现。
第三节 防空识别区与飞越自由的绝对性
防空识别区内的航空器只要尽到了注意沿海国国家安全的义务，就享有了在防空识别区内飞行的自由，因此防空识别区同时也体现了飞越自由的绝对性。
与防空识别区相比，有禁飞区这一概念，禁飞区又称禁航区，是指某一领地的上空，只有经过特别申请许可的航空器才可以飞入或者飞越，其他航空器一律不得涉足。
禁飞区主要有两种形式：一种是由主权国家在特殊时期，对其领空范围内的某部分空域进行飞行管制。第二种是在发生冲突时，国家或组织在该冲突地域划定特定空域，对飞行活动进行严格管制，但该禁飞区设置须得到国际组织授权，否则不具备合法性。
设在主权国家领土范围之外的禁飞区与防空识别区主要有两点不同：首先，违反规定的后果不同。未经同意直接进入禁飞区，主权国家是可以使用武力直接击落或者摧毁该航空器的，但防空识别区，是以防御为主，更多的是识别作用，所以如果有航空器违反规定，可以采取的措施有驱逐、拦截等，一般禁止使用武力。其次，禁飞区的设置必须经过联合国安理会授权，否则就是非法的；防空识别区是各沿海国根据自己的国内法设立的，其合法的基础是预防性自卫，并不需要国际组织的授权。
防空识别区与禁飞区的不同之处就决定了防空识别区并不会影响到其他国家航空器的该区域的飞越自由，防空识别区并不是不让其他国家的航空器通过，而只是要求其在通过之前提交相关的识别信息，就算航空器拒不提交信息，那沿海国也并不会对该航空器使用武力，而是会派出军机，伴飞主动识别，监视该航空器的动向，意图让不明航空器飞离开沿海国的防空识别区。
