第二章 法官员额制的中国问题
法官员额制改革是一项牵一发而动全身的改革，法官员额制改革的也面临着重重困境，会牵动各方面的利益，法官员额制改革会面临各种困境，既有法院系统内部的制度性困境也有非制度性困境，对法官员额制所面临的困境进行分析是推进法官员额制改革的前提与要求。法官员额制改革是针对我国目前司法现状的改革，是我国司法改革的应有之意。目前我国法院工作人员大概有三十三万人，具有法官职称的大概有二十万人,从事一线审判工作的法官大概占到总数的百分之七十左右，即 14 万人左右.现在我国法院内部具有法官职称的人占到了法院总工作人员的百分之五十八左右，无论是根据现在已经公布的司法改革上海方案所确定的法官占法院总人数的百分之三十三，还是广东方案、青海方案、海南方案以及湖北方案所确定的法官占法院总人数的百分之三十九，法官队伍都会实现大瘦身。我国法官队伍的构成极其复杂，并非单纯的统计数字所能够表现出来，要准确揭示我国法官队伍的现状，找到法官员额制实行过程中遇到的困境，必须从我国法官队伍的人员构成、工作分工、管理模式进行深入分析。
第一节 法官管理的行政化倾向。
历史上，对法院的定位长期混同于行政机关，所以对法官的管理也具有明显的行政化特征。法院在编的工作人员，不区分所从事工作的性质以及特征，都统一纳入行政等级体系之中。《法官法》对法官进行了四级十二等的等级划分，但是这种等级划分在现在徒具形式，现在法官按照相应的行政级别来确定工资以及相对应的福利待遇。法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员与助理审判员形成一个等级森严的行政管理体制。等级森严的行政管理体制的存在，并不利于法官从内心深处树立法官并不同于普通的行政人员的意识，并不利于法官队伍的良性发展。
对法官进行行政化管理与司法的特定并不相符。行政管理要求的是上情下达之后的执行，下级行政机关以及同级机关的下属要绝对服从上级的命令，行政行为的价值取向是效率以及执行力，而司法机关的特点很明显并不符合这一要求。
司法行为主审法官亲自作出判断，突出主审法官的亲历性，"司法是讲究亲历性的活动，对当时人言辞的判断，对证人所做证词可信性的判断，都离不开判断者对被判断者的近距离观察，而只有这种近距离观察基础上所作出的判断，才更接近真实，也更让人信服。"这就要求主审法官独自作出判断，突出主审法官的自主决定权，这与强调上级权威的命令管理体制格格不入，南辕北辙。德国学者对这一问题进行了精辟的表述："如果一个公务员故意不执行上司要求他以特定方式处理某一事务的指示，通常这就构成了失职，而对法官来说情况恰好相反，如果法官按照院长的指示去判案的话，这种行为就构成了失职。"审判委员会的存在以及现在的运行模式，使得法官最终以审判委员会的讨论结果为最终的判决依据，承办法官对重大疑难案件无法独立作出判决，这是法治建设过程当中所要面临的一个问题。甚至会导致法官出现疑难重大问题就想提交审判委员会的依赖心理。法官管理的行政化的另外一个缺点是大量的非审判任务的存在，使得在审判一线的法官数量的减少或者影响在一线审判的法官的精力，这在现在法官面临巨大审判压力的情况下是一个比较大的弊端。
对法官管理的行政化是我国存在与各级法院，历经数十年行政化思维与实践而形成的官僚化的法官队伍与实践方式不可能仅仅通过法官员额制改革而变革为专业化、精英化、民主化的司法实践模式，但是法官员额制改革可以成为打开法官队伍官僚化的一个楔子，对法官的行政化与官僚化有消解作用。
第二节 法官职业保障制度不足。
法官的职业保障制度与进入员额制的法官依法独立审判是一个问题的两个方面，我国法律规定的独立审判制度之所以没有真正落实原因之一即我国法官的职业保障制度的建设的滞后。法院独立是审判独立的最浅层次，最高境界是谁审判谁独立.法官的职业保障制度的不足主要体现在以下三方面：
法官的职业地位保障不足我国宪法规定人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但是法院以及法官依法独立审判的制度保障不足。受制于司法的地方化，现行的法官管理体制为地方政府主管，上级法院协管，法院工作人员的任命受制于地方政府，法官的职业地位保障不足，法官在事实上可以被地方政府撤换以及调动，这为地方、部门保护主义埋下了伏笔。而且法院的财政来源于地方政府，使得地方政府对法院的管理具有绝对的话语权，法院在进行裁决的过程当中不得不受到地方政府的影响。法官的职业保障制度不足是司法地方化产生的恶果。
1、法官的职业权力保障不足。
法官的职业权力保障不足具体表现为我国现在规定了法院独立而没有规定法官独立，而法官独立现在还并没有从学术话语向官方话语转变，而由于司法的行政化使得法官在作出判决的过程当中受到上级法官影响很大，不能够独立作出判决。根据我国现行法律，法官须服从上级的决定以及命令，如在审判中审判委员会可以合理地不审理案件并且违背司法审判的"亲历性"而作出有异于合议庭、独任法官的裁判，而在司法实践当中法官上级法官对下级法官进行审判具体案件的工作"指导"也是普遍存在的。在这种情况之下，进入法官员额的法官依法独立行使审判权而不受外界不合理影响任重而道远。
2、法官的职业收入保障不足。
目前我国并没有建立符合法律职业特点的薪酬保障制度，法官的工资标准参照公务员的标准执行。但是司法审判对法官的职业素养、专业知识、职业能力的要求都高于普通公务员，而且其他法律职业的收入相对都比较高，以上海市为例，2013 年上海律师的平均税前年收入为 58.3 万人民币，远远高于法官的年收入。
法官职业收入保障不足的后果是优秀法官的流失以及使得部分法官在面对金钱的诱惑时不能够严守清廉的底线而收受贿赂，枉法裁判。
第三节 法官依法独立行使审判权面临困境。
现在法官由于司法行政化以及司法地方化的原因，法官依法独立行使审判权的制度保障并不完善。此次法官员额制改革的背景是司法改革，"从改革开放 30年来司法改革的总体进程来看，人民法院的司法改革呈现出一条由司法规范重建---审判方式改革---司法体制改革的基本走向。在重建司法规范制度和恢复司法秩序的基础上，以民事审判方式改革为切入点，不断深化改革，逐步推进到审判组织、审判程序、机构设置、法官职业化、法官人事制度、管理制度等法院制度的各个层面。"我国的司法改革是一个逐步深化的过程。我国此次司法改革所针对的主要情况是我国目前司法所面临的行政化以及地方化问题。
我国司法的行政化的具体表现为下级法院受到上级法院的干预过多，即审级并不完全独立的问题；审委会权力过大，过多干预法官；法官管理行政化，使法官难以保持独立性。法官的行政化与法官的责任制相冲突，法官的行政化使得主审法官在办理某些案件的时候并不能够以自己的意志作出判决，而法官的责任制的追究使得法官的员额制并不能够以自己的意志作出判决，对不以自己意志作出判决的法官追究责任违背责任追究的原理，如果对造成错误判决的审判委员会进行追究也是行不通的，因为审委会实行集体负责制，集体负责制可以凝聚优秀法官的智慧对具体案件进行指导，具有积极的指导意义，但是在责任追究方面，集体负责意味着无人负责，并不能够真正体现法官错案追究制度设计的初衷。
司法权的地方化指的是司法权的行使因受地方政权不同程度制约与影响而产生的司法判决受到影响的现象。由法院统一行使司法权，法律应当为法官的唯一上司，这是最基本的司法原理，但是由于现实的原因，司法受制于地方在此次司法改革进行之前是一个普遍的现象。司法机关独立行使行使审判权受制于地方政府，会造成司法的割裂局面，损害宪法、法律的权威，破坏法制的统一，违背最基本的同案同判的法律心理。司法地方化现象根源在于对法院的定位为地方政府普通的行政机关，法院的人、财、物都统一归地方政府统筹，此次司法改革中提出的地方法院省以下垂直管理就是针对司法的地方化提出的。应当指出的是，即使实现地省以下法院人、财、物统一管理也不能完全消除司法地方化的影响。
我国现行制度并没有规定法官的任职回避制度，大部分法官都在任职，在半陌生人社会中，有时候审判在还没有进入司法程序的时候就有人向法官说情，法官在本地生活必然需要比较多的社会资源与社会支持，而如果这些支持法官的社会资源向法官说情，对法官来讲是一种考验，会潜在影响法官的判决。
司法的行政化以及司法的地方化造成了司法独立面临着制度性以及非制度性障碍，使得法官不能够以自己的内心确认作出判决，这与法官员额制的内涵相左，法官员额制要求弱化外界干扰，使得进入员额的法官应当能够进行独立的判决，而不应当再出现"审者不判，判者不审"的局面，这与现代审判的制度理念不相符也与法官责任制的现实要求相去甚远。
第四节 现行法官队伍建设不足与人才流失。
与法治实现程度较高的发达国家相比，我国法官队伍建设相对落后，法官职业的特殊性没有得到充分的重视，法官选任门槛较低，使得许多没有法律专业背景的人成为法官，导致我国法官的整体业务素质处于相对较低的水平。虽然近几年来我国法院系统注重高学历的法律专业人才的引进，法官的人员结构问题依然无法令人满意。虽说担任法官并不一定要求是法学专业毕业，而且法学是一个解决具体问题的学科，要求具有多方面的知识，但是法学有自己独特的思维方法以及学科体系，法官具有其他行业不同的职业伦理，法官的审判活动具有高度的专业化的特点，法官的管理面临着严重的问题。法官知识背景的复杂化是多方面原因造成的，一方面是由于我国之前没有对法官的专业化问题缺乏足够的认识，对法官的遴选缺乏专业化要求。出现了很多法官的知识背景并不是法学，乃至于不是社会科学，并不具备法律思维的人担任法官对法官的职业化建设是一个重大的打击。另一方面的原因是历史上我国培养的法学人才数量上的不足。改革开放初期，我国的法学教育百废待兴，受当时的精英化教学理念的影响以及受限于当时的教学条件，我国法学教育培养的人数并不能够满足当时法院重建过程对人员数量上的需求，所以在八十年代出现了很多从党政机关调任、复转军人进入法院的现象。这些人员通过培训、函授、夜大、在职自考等途径进行法律知识上的补充以及学位上的提高，但是随着社会经济的告诉发展，知识的更新代谢速度明显提高，现代审判需要具有深厚的法学理论功底、独特的法律思维习惯、丰富的审判实践经验以及能够对具体案件进行理论升华的现代法官，现在这种现代法官占我国法官人数的比例还是比较少的。选拔、培养现代法官，建立专业的现代化法官队伍迫在眉睫，现代化法官队伍的建设将对我国的法治进程产生深远的影响。
法官队伍建设的不足除了精英化的法官队伍尚未建成以外，另外一个表现是我国法官的职业操守并不够理想。法官职业操守不够理想一方面表现为司法腐败，即个别法官收受当事人的贿赂，枉法裁判；另一方面表现为法官的对自身的要求并不够严格，道德素质并不够高，即使是走在全国法院前列的上海法院也曾出现过集体招嫖的丑闻.这都反应我国法官队伍建设的不足。在推进法官员额制改革当中，应当加强法官队伍的素质建设，不仅是法官的专业知识，更包括法官的职业操守，赋予法官以更大的自由裁量权是法官员额制改革的应有之意，这对法官的职业操守提出了更高的要求。
现行法官队伍建设不足的另外一个表现是法官队伍的人才流失问题，与英美国家的从优秀的律师当中遴选法官的制度相反，我国出现了优秀法官转行做律师的逆流动现象。法院的逆流动不仅仅指年轻法官，甚至有一些法院的骨干力量都离职转行去做律师或者法务.出现优秀法官向律师的逆流动现象的原因有法官独立行使审判权受到不合理限制导致的法官职业荣誉感的下降；法官的职业保障制度不足，法官的薪水无法与律师相提并论，法官的职位也可能面临着向非审判岗位的转变；法官面对此次司法改革所面临的不确定性；现在法院审判工作的繁重以及与薪水偏低以及法官的晋升问题都是法官面临的困境，这都可能导致法官队伍人才的流失。法官员额制改革要求法官的专业化以及精英化，精英法官的离职与法官员额制的良性运行南辕北辙，如何解决法官的离职问题，促使法官将法官职业作为长期的职业选择是法官员额制所必须要解决的前置性问题之一。
第五节 既得利益者的价值取向。
应当确立法官分流制度来确定没有进入员额的现行法官的职位以及工作。此次法官员额制改革在具体操作层面要实现法官队伍的精简，是对法官队伍的一次瘦身。我国目前法官数量占到整个法院工作人员数量的百分之五十八，而根据已经公布的上海方案法官人数应当占到法院总人数的百分之三十三，而根据已经公布的广东方案、海南方案、甘肃方案法官人数占到总人数的百分之三十九，都要有相当数量的法官被剥夺审判权，这是对既有法官队伍的一次调整，对实现法官的精英化以及专业化具有重大意义，但是剥夺液晶获得审判权的法官的审判资格这对法官的心理是一个打击，尤其是被任命为法官时间尚短的年轻法官，年轻法官往往具有比较高的学历以及比较深厚的法学理论功底，但是在法官的遴选过程当中年轻法官并不一定占据优势，如果年轻法官认为自己的事业发展遇到了天花板，公民都具有择业自由权，这样会加剧法官队伍人才的流失。尤其是法官队伍建设本身就存在不足的偏远地区以及西部地区，这样会加剧人才的流失，审判的质量以及审判的公信力会进一步下降。应当确立法官分流制度，未进入法官员额的现法官应当大部分进入司法辅助人员序列，按照现行法院人员分类即担任法官助理、书记员、司法警察等。
法官员额制改革面临的另外一个问题是现存的法院领导的职务问题以及是否当然进入法官员额的问题。法官员额制改革必然会削弱法官现行领导的权力，现在的法院院长、副院长、庭长、副庭长可以在一定程度上对自己未审理的案件有一定的影响，而员额制改革之后，法官独立审判，法院的领导权利受到削弱，有可能成为此次法官员额制改革的阻力。
平心而论，在法院担任领导职务大部分都是法官队伍的精英，但是由于我国长期以来对法院工作的特殊性没有特别的认识，有一些非专业出身的人担任了法院的领导职务，甚至是法院的主要领导职务。在法官员额制改革当中居于法官领导职务的不具有审判能力的官员是否当然进入法官员额是一个值得研究的问题，以及不具有审判能力的领导不能进入法官员额的配套分流措施是一个值得研究的问题，否则担任法院领导的非专业出身法官会成为法官员额制改革的阻力，甚至成为司法改革的阻力。
司法改革是一项复杂的系统工程，法官员额制改革是司法改革当中的重要一环，法官员额制面临着法官队伍建设不足、法院管理的行政化倾向严重、法官职业保障不足以及法官独立行使审判权面临困境并且要面对既得利益者的阻碍。但是法官员额制的推行有利于实现法官的精英化、有利于消解法院管理的行政化、有利于法官独立行使审判权、从长远看有利于稳定法官队伍，法官员额制的顺利施行需要法官的职业保障制度作为保障。
