实用主义审判对我国司法审判的启示

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　　【题目】美国实用主义审判理论探究
　　【第一章】基于实用主义的审判制度考察
　　【第二章】实用主义审判的概述
　　【第三章】实用主义审判在美国的表现
　　【第四章】我国司法审判问题与适用实用主义审判的契机
　　【第五章】实用主义审判对我国司法审判的启示
　　【结论/参考文献】实用主义审判的批判式吸收结论与参考文献
　　
　 5  实用主义审判对我国司法审判的启示
　　
　　通过上文的分析，我们已经分析出我国在司法实践中存在的问题，也看到了我国在实现法治道路上做出的努力，在今天这个法治已经取得大的进步的环境之下，为了能够进一步的为社会发展保驾护航，司法的过程被赋予了更大的社会期望。在我国提出的“服务经济发展方式的转变”、“为经济社会发展提供司法保障”、“落实司法为民便民机制”等等，这些看似与司法无关的要求，都在不断的被纳入到司法的内涵之中。实用主义的审判方式对于实现我国提出的司法的社会效果有很大的借鉴意义，特别是在法律规则无法实现的疑难案件中尤为需要实用主义思想，下面就来分析，实用主义审判观对我国司法审判的启示。
　　
　　在说启示之前，我想重提两个在我国司法界引起过强烈关注的案件，一个是许霆案，一个是彭宇案。在许霆案中，当事人在本知自己的银行卡不具有透支功能的前提下，本想取一百元钱，结果由于自动取款机本身的故障而吐出一千元钱，许霆在意识到这是机器故障后继续取钱，最终取款十万多元。在经银行请求退款无果的情况下，将其告上法庭，法院一审认为许霆构成秘密手段窃取金融机构，数额巨大，构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收全部财产。这一结果一出就引起了社会的广泛关注，之后许霆上诉，二审裁定撤销原判，发回重审，最终经过重审和上诉仍是以盗窃罪定罪，但鉴于许霆是在自动取款机发生异常之后才去窃取钱财，并非有预谋的盗窃金融机构，因此判处许霆有期徒刑五年，并处两万罚款，并上缴所有犯罪所得。在本案的一审判决中法院完全是按照法律规定来做出的处理，这在法律层面没有错误，再看本案的最终结果，两次判决相差这么多，也说明了法官是进行了实用主义的思考的，这种社会关注度颇高的案件，并且如果严格按照法律判决会引起社会剧烈反响的案件，法官更应该在严格按照法律规定的原则下，考虑社会影响以及社会的接受能力，实用主义审判要求法官以案件可能判决的结果为考量，而不是去严格绝对的遵照法律。本案中，重审的法官就是看到了这一点，法官选择一种对社会结果最有利的判决，并且在法律规定内，进行了一定限度的自由裁量，做出了一种能为社会所接受的结果。从一审到重审，我们发现，法院都是定罪为盗窃罪，只是在许霆本身的犯意以及带来的社会影响上，重审时多加考虑了一些。当时的最高法院副院长接受采访时也表示，许霆案一审的结果不为社会大众所接受，也引起了法律界的讨论，重审中，对量刑进行一定的调整，是睿智的法官对社会结果考量的结果，也是法官在衡量了各方面利益之下做出的判决。实用主义审判在疑难案件中，在面对社会热点案件，有举足轻重的作用，实用主义在本案中发挥了很好的效用。
　　
　　在彭宇案件中，引起大家思考的就是对老人该不该扶，或能不能扶的思考，这对于我国助人为乐的社会美德是一个挑战。在本案中，彭宇在下公交车时，看见一个老人跌倒并上前扶起，送到医院，由于需要支付换股骨头的巨大资金，老太太将彭宇告上法庭要求他支付医药费，而彭宇自称是在助人为乐。在这件案件中最大的争议是一审判决中，法官提到的“常理”,一审判决称，以常理分析，如果被告是在助人为乐，那么他在扶住老太太后应该去抓住真正撞伤老太太的人，而不是将她送去医院，也应该在老太太家人到来之后由其家人送去医院，而不是自己也跟去医院，这些做法，是完全符合一个肇事者行为的，法院由此认为，在依据常理的分析下，彭宇应该为老太太的医药费承担责任。这里有两个问题：法官运用的这个常理，到底是不是为社会大众所接受的常理，另一方面，法官这样的判决，到底是维护了正义，还是为社会的美德打上了问号。到底在面对这种情况该不该扶，这种对社会基本道德的冲击本案的法官应该判定哪种利益是应当去维护的。法官一审让双方各自承担一部分的责任，也是在当下无法判定到底是不是彭宇撞伤老人的情况下对案件的一个处理方法，但这个处理方法没能很好的考虑它产生的对社会美德的影响，这一方面表明本案的法官在进行审判时没能进行实用主义的思考。在没有完全理解实用主义审判基本内涵的情况下，对实用主义审判的歪曲应用，这就导致在没有法律明确规定的情况下，对案件社会结果考量不全面，而带来的不能为社会所接受的判决结果。本案也暴露了我国法官在应用实用主义审判时，只是得其“形”,而未知其“神”,单纯的案结事了，没能让老百姓满意。中国这种片面注重案件数量的审判方式，可能会有损法律的尊严。所以，进行实用主义的系统研究，加之结合国情的审视，对于我国应用实用主义审判是关键的开始，也是坚强的基石。
　　
　　5.1  重视经验的审判：弥补法条主义的缺陷
　　
　　我国对法条主义的崇拜上文已经论述过，法条主义坚持用既定的完善的法律文本去解决社会中会遇到的所有纠纷，并且坚持运用法条会使案件得到一致的结果，并且也增强了民众对法律的可知性和可预测性，缺点就是在遇到疑难案件，或者说是社会热点案件时，法官可能无从下手，缺少法官的思考以及对社会考量和利益衡量的结果，往往会引起社会的讨论或不满。因此，运用实用主义审判，会缓解我们对法条主义过分崇拜带来的缺陷，让法官在审判时，重视自身所拥有的经验，并且在审判时进行法官在位的思考。由许霆案和彭宇案我们发现，在我们的司法过程中其实是存在实用主义审判的，但是法官的这种应用只是少数情况下，并且由于我国一直坚持的是法条主义的三段论推理，在一贯的审判中都是用严格的法律规定去解决纠纷，同时也起到了很好的效果。因此法条主义式的审判是不可忽视的。
　　
　　我国法官一般是通过公务员统一选拔进入的法院系统，同时过去一段时间，也有转业的军人进入法院，因此相比美国通过律师队伍选取的法官队伍，我国法官的综合素质是远不如美国的。虽然我国法官在任职期间会进行培训，但是要达到美国法官拥有的素质绝非一朝一夕的事，再加上我国坚持的是形式主义的审判，坚持法律推理，所以法官在案件的审判中并不需要过多的思考，司法权的运用，在某些偏远的地区或者在一些简单的案件中，只需套用原有的审判思路即可。社会在不断的进步，社会中遇到的问题也变得越来越复杂，像以前那样完全靠简单的三段论推理去解决所有问题的时代已经结束了，现在的法官，需要的是经验的累积，素养的提升。
　　
　　实用主义审判其实在我们平时的审判中不时出现，但由于我国并没有把它进行系统的整理，也没有在正式的文件中指出，所以，我们只能提炼出实用主义审判对改善我国审判困境的适当的建议。经验的审判正是其中之一，那么经验的审判是运用哪些经验，以及在审判中如何积累法官的经验就是一个值得研究的问题。在彭宇案件中，法官虽然也运用到了实用主义的方法，但是由于法官综合素质不高，在一审判决中，用一种并不是社会广泛认可的“常理”去解释案件，作为案件裁判的依据，当然结果是不能被人们接受的。法官的经验应该来自两个方面：一是在研读经典案例，二是在具体案件中的思考。关于研读案例，我国针对出现的“同案不同判”现象，提出了案例指导制度，在发布的指导性案例中，多是一些法官在审判中会遇到的疑难案件或是有争议的案件，这些案件的公布，对于法官是学习的材料，对于大众也是关注社会法治的途径。研读这些案例，法官或许会看到其他法官在审理这类案件时用到的思考方式，这比看模板式的判决结果有用得多；法律是有生命的东西，不是冰冷文字的组合，法官的思考正是把法律表现的活灵活现。法官的实践理性，是法官运用理性去解决当下遇到问题时如何去正当行动。这就逼迫法官去思考，去寻找这种正当性，去运用经验，去积累经验。
　　
　　5.2  加强判决书的说理性：提升判决的有效性
　　
　　裁判文书中主要体现了司法论证的逻辑，司法论证的逻辑也即法律适用中的逻辑，是法律发挥作用的重要途径。司法论证的功能就是让人们确信某一法律评价或决策是正确的，法官通过逻辑的推理，把案件事实和法条很好的结合起来，得出一个能够被当事人接受的判决结果。在当代的司法论证中主要运用的就是演绎推理的方式。演绎推理的过程就体现在它的演绎上，是从一个一般性的前提中推导出一个特殊结论的过程，这一过程也是将特殊案件中的未知的对象进行推导的过程。
　　
　　在我国已经形成了基本稳定的判决书结构，大致分为七个部分，依次是标题与字号、诉讼参与人基本情况、案由、案件的事实、案件法律分析、判决结果、程序性说明。①我国现行的司法文书存在的局限性和不足主要有：首先，在论证的结构上，论证过于格式化，缺乏必要的说理性。其实判决书作为对一个案件的最终决定，在语言上需要的是毫无情感色彩、正式性的语言，因此在解释一些晦涩难懂的问题时，判决书给出的大都是直接的结论或者是浅显的概括，很少会用语言去进行详细解释，因此在说理性上，现在的判决书是说理性不够的，当事人拿到判决书，重视的也都是判决结果，对于当中的理由只有在认为得到不公正的判决时才会去研究，可想要进行研究也得需要律师帮助，可见，我国的判决文书，在一定意义上是司法人的文书，不是所有人都能看得懂的。其次，我国论证的方式多采用形式的论证，而很少采用实质的论证，一般都是用法条结合事实得出结论，在判决书上体现的是案件事实与法条的契合度，不会去解释案件事实到法律事实的过程，也很少去解释法条中含有的要素，因此当事人看不懂判决书是常有的事。这种过于严格、形式化的判决书，并不能很好的体现法官的论证过程，也不能体现法律的运用过程，有时当事人会认为是一种强加式的被迫接受了判决结果，这种封闭的状态，对于我国法治的发展是不利的，并且这种模板式的结构，也减少了法官的思考，可能在一些案件中，法官就省略了自己的思考，用固定的套路直接得出判决结果，这样法官就变成了一个机器，对于法官综合素质的养成也是不利的。判决书中论证的目的在于说理说教，维护社会的稳定，文书作为法治的一个窗口，其最能体现我们国家法治的说理性。程序化的判决书，是为了规范文书，但对于一个高素质的法官，一个法治的国家，如果在判决书中无法体现它的说理性，那么是很难让人们信服的。因此，判决书中不仅要有严谨的逻辑思维，基本的格式要求，还要体现强烈的说理性，这样才是文书未来的发展之路，我国的法治也才能够更加的完善。
　　
　　实用主义审判树立了一种工具理念，每一种工具都是随着社会的发展不断改变着，形式主义奉行的法律恒定理论也是在社会的发展中出现了不足，实用主义就成了解决其不足的一个工具，给了法官应对多变社会、复杂案件的一个途径。实用主义提醒我们在法律世界里要用实践的方式去寻找事物的根源，不能沉迷于对即成的理论运用，随着社会的变化，法律文本不能一劳永逸，即便是公认的公平正义理念，或许在社会发展的某个时期也会改变。法官在判决案件中坚持的应该是目的性的原则，把理论与实践联系起来，并且不摈弃对推理和论证的运用，这一切的可应用的工具都是为了在审判案件中，体现一种说理的过程。因此，为了加强判决书的说理性，提升判决的有效性，我们要结合理论联系实践，把概念、理论、实践等可运用的手段都运用到案件的审判中。
　　
　　5.3  注重案件结果的考量：实现社会福利的最大化
　　
　　在实用主义审判观念的影响下，我们对于司法理念的内涵和外延都有了一定的扩展性认识。我国在过去也存在对后果的考量，但那种后果是片面的考虑，不是在社会层面上的考量，我国的审判一直重视的是结果，强调案结事了，究其原因还是我国僵硬的审判模式和形式主义的影响，在审判案件时完全是对事实和法律的对照，这在一定程度上连法律推理的应用都没有很完善，所以在之前的审判中，后果主义的考量其实是没有真正存在的。实用主义的法官并不相信法律是完全有效的，也不相信现在的真理是一成不变的，随着社会的变化，这一套可供现在应用的理念，都有可能在某个时间变的不再是真理，因此没有哪一套理论能够完全解决出现的所有问题，坚持实用主义审判的法官需要做的就是在一系列理论的支持下去进行一种经验性的审判，进行一种法官式的思考，法官在司法的过程中进行各方面利益的考量，去选择一种能为社会产生较好结果的审判方式，这时候我们在判决书中看到的就不是案件事实、法律规定、法院认为和判决结果这样的版块堆积，而体现的是一种系统性的、推理式的、说理性的和有理有据的判决。法官在进行案件思考时，不仅是对得到公正结果的考虑，这一过程也增强了法官的内心确信，他体验到了自己做为法官的职责，也感受到了自己的知识在审判过程中的应用，这样会形成一种内心的激励，激发自己进行更全面和透彻的法官思考。法官应当思考，这是对后果的实用主义考量，也是让当事人和社会公众对判决形成过程的一个清晰认识。
　　
　　在波斯纳的世界里，实用主义的法官需要考虑社会福利，这不仅是实用主义审判的要求，同时也会对法官的收入、法官的晋升机会带来影响。与波斯纳不同的是，中国的法官虽然也要求“司法为民”,但我们的法院系统被归类在了行政系统之中，受到政府其他部门的影响，连同法院在内都是为党和政府工作的工具，司法对行政的依附使得法官与其他的行政官员一样。在一些法院中，法官偏爱更多的是收入的提高和晋升机会，对社会的偏爱比不上这些。这种对法官行政上的影响，让法官无心顾及更多的社会影响，而是在一些行政级别上下功夫，这种现实情况是和实用主义的审判相背离的，法官在审判中如果过多的受到其他人的干预，就会把利益衡量的重点放在了其他与案件结果无关的事情上，对于案件结果到底哪种有利，考虑的出发点不再是当事人亦不是案件的社会影响，而会考虑如果这样判案是否会影响自己的晋升机会，如果当事人上诉是否会影响自己的判案水平。这些都表明，在我国还存在很多制约实行实用主义审判的因素，也提醒我们在现实中还存在着阻碍实现公平正义的因素。
　　
　　实用主义审判给我们的启示之一就是要在案件审判过程中，在利益衡量时，考虑当事人的利益，而不是法官的利益。在许霆的案件中，如果没有考虑许霆当时的动机和这件事对社会的危害性以及对许霆的影响，如果单纯结合案件事实和法律文本，将这种盗窃罪定义为在金融机构的盗窃，那么许霆的最后结果可能真的会像一审那样被判处无期徒刑。在许霆的案件中，其实法官是进行了实用主义思考的，最终结果的得出也是法官在考虑了各方面的因素，在考虑到了案件结果的基础上而做出的判决，所以实用主义的审判在应对一些疑难案件中，对于得到公正的判决，是有很大的积极作用的。当然我们也不是偏爱的把实用主义审判完全吸收进入我国，而是批判式的吸收，这种注重人本，关心社会和公众满意的观念是值得借鉴的。
　　
　　5.4  加深案件的社会考量：提升社会的良善性
　　
　　法官在审判案件时，不只是为判决结果服务，也不再是考虑政策的结果，而变成了一个为社会效果服务的工具。法律不仅是规定罪与非罪的界限，也是社会价值的体现，很多案件的判决结果直接会影响到对传统观念的认识。彭宇案中的“扶不扶老人”就是对我国存在几千年的社会传统美德的考验，可以说彭宇案发生之后，人们对助人为乐到底应不应该做还是心存疑虑，本来遇到老人倒地大家本能的都会去扶一把，但如果扶起了老人自己却要为老人支付医药费，这负担自己到底承不承受的起，就成了必须要考虑的问题，这无疑与我国一贯弘扬的美德背道而驰，人们纷纷感叹作雷锋不易。这个案件的判决结果就是对社会价值观的一个新的导向，如果判决的不公平，不能够得到社会大众的认可和接受，那么在社会中的负面影响可想而知。所以，在任何案件中，对于社会结果的预期，对于社会影响的分析都是必不可少的。
　　
　　亚里士多德认为，人是社会性的动物，要追求良善的生活，必须参加国家生活，一个人若能离开国家而生存，他不是个野兽，便是个神。①一切活动的目的都是体现在它的社会性上，所以在案件的审判中，社会性也是重要的一个方面。实用主义审判的法官，作为一个社会价值观的评判者，在审判案件中加入对社会价值的分析，对案件结果的社会思考，不仅仅是为了得到一个纠纷的解决方法，更重要的是在分析各种关系，在衡量各种利益的基础上做一个有社会价值意义、反应社会现实的结果。当然这个过程也必须是公平、正义的，是遵循法律的，这个结果也是体现法治的。在普遍世界向具体世界转变过程中，已经不能简单的依靠法律逻辑了，应该加入法官经验的思考，加深法律人的参与，法官作为主导整个法律审判的唯一领导，他的素质和素养关系到案件的走向。在英美法系国家中，坚持的是判例法的运行模式，我们发现这里的法官不仅精通判例法的智慧，还懂得运用成文法，同样在大陆法系国家，法官在运用理性思维进行推理式的审判时也坚持了对案件社会性的考量，虽然在大陆法系国家并没有承认判例的合法性，但大陆法系的法官是这么做的。在我国，也如此，面对疑难案件我们提出的案例指导制度，虽然不是要在我国奉行判例法制度，但这不能阻止法官在判案时经验式的借鉴，这种对案件大致走向的考量其实也是一种实践性的思考，实用主义审判希望达到的就是将司法看做是一个实践性的事业。
　　
　　实用主义审判不只是一种司法行为方式，更是一种思想模式，它是一种态度，实用主义是一种实践的态度，将这种理论应用到具体的案件中去解决社会具体问题。实用主义的审判认为任何一种理论都有其局限性，也都有其不完善性，正因为如此，在我国法治建设的道路上，我们要不断的根据社会的变化去完善理论，我国的法律已经基本完善，司法制度中仍存在很多的问题亟待解决，这就需要我们坚持实用主义的态度去进行司法改革。坚持自身实践，积累并借鉴国外的先进经验，进行一种适合中国自身特色的司法理念建构。我国在审判中过多的注重规则的建设，在司法上对技巧关注不够，而且对影响案件的相关因素考虑也不多，使得判决的整个过程看起来就像是毫无生命的文本展示，呈现一种僵化的状态。对于审判我们应该如何进行，司法应该如何改革，需要进行理论重构与实践的思考，来解决我国出现的问题。一个简单案件，应用法律推理来审判是无可厚非的，在应对疑难案件中，只是凭借法律文本，不加思考，也不去进行社会因素的分析，这样得出的判决往往是不能够让人们接受的，一些模糊的概念如果没有恰当的理解，只依靠自己的主观臆想，一心想着自己的绩效考核，这样得出的判决是不能真正起到应有效果的。“关于文字性的东西，它们都是不负责任的，文字可以把事件推向高潮，而无论其能否达到”,我们不能单单依靠法律文本去实现法治，在判决时也不能仅仅运用形式的推理，加入实质的推理能让判决的结果看起来更公正一些。实用主义审判的模式对已经存在的形式主义的司法裁判方法是一种冲击，这种冲击将会带来多大的影响我们不得而知，但对于这两种司法裁判方法，我们应用运用的都是它可取的地方。法律是一种工具，是为社会目标服务的，实用主义它既是一种司法的行为方式，也是一种态度，一种导向，它给我们的是一种方向性的指引，也可能更多。