我国司法审判问题与适用实用主义审判的契机

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　　【题目】美国实用主义审判理论探究
　　【第一章】基于实用主义的审判制度考察
　　【第二章】实用主义审判的概述
　　【第三章】实用主义审判在美国的表现
　　【第四章】我国司法审判问题与适用实用主义审判的契机
　　【第五章】实用主义审判对我国司法审判的启示
　　【结论/参考文献】实用主义审判的批判式吸收结论与参考文献
　　
　4  我国司法审判中的问题与适用实用主义审判的契机
　　
　　在改革开放已经取得巨大成就的今天，在法治已经取得成效的环境下，如何能够更好的为社会经济保驾护航，是中国司法面临的新的任务。我国的儒家思想其实已经包含了一定的实用主义思想内涵，快乐需要节制，“礼”的目的也是去塑造人的感性，要求在感情中加入理性的要素，做到情理交融。这种要求恰当处理情理关系，正是一种实用主义的思想。因此，纵观我国当下面临的问题，以及我国儒家思想的要求，将实用主义的审判精神带进我国的疑难案件审判中是有可能的。分析我国当下面临的问题，以及我国现在的社会环境，如何让实用主义中实践的司法行为方式移植进我国的司法现实中，如何在法律人的思想上填入实用主义的思维方式，是需要我们重点思考的问题，也是我们研究实用主义的意义所在。
　　
　　4.1  我国司法审判中面临的问题
　　
　　法条主义的过度崇拜是当下我国司法面临的一个问题，带来的后果就是忽略了对价值世界的考量，因此，实用主义对于弥补法条主义在适用上的缺陷是非常有帮助的。本部分着重探讨法条主义的过度膨胀给我国法治带来的弊端，也从这种缺陷中，引发对实用主义审判模式的思考。
　　
　　法条主义具有比实用主义更为久远的历史，法条主义可以说是法律的正统理论方法，法条主义追求的是由规则构成的一整套法律来进行案件判决，排除法官的个人因素，最典型的法条主义就是三段论的法律推理，由大前提、小前提而推出结论，当然这唯一正解的判决模式被韦伯称为是自动售货机式的审判方式。法条主义对于实现法治的目标具有重要的意义，并且在中国的法治进程中也是一直宣扬的一种方法。回顾中国的法治进程，法条主义或者说是诠释法学在中国的法治操作路上体现了我国对于法律职业进程迫切的希望，以及它的正当性和必要性。同时，法理学者也指出了法条主义的弊端，即过于的机械化和照本宣科。法条主义者坚持在法条上使用的条文是不会出现其他含义的，因此完全可以按照法条本身表达的意思进行判案。可以说法条主义坚持的是法律统治而非人的统治，法条主义一贯被认为是能最大限度实现法治的工具，可以提升法律的可预测性以及对于案件的确定性，是维护法治的有力工具，所以往往法条主义比实用主义更受欢迎，尤其是在刚刚推行法治的国家，法条主义认为法律是一个可以自给自足的学科，不用与法律之外的学科或知识相连，并且认为这些知识如果过多的进入法律会破会法律的自主性，从而使法律走偏。
　　
　　法条主义特征之一是坚持法律推理中的三段论推理，在具体的案件中寻找与案件相符合的大前提，将认真研究案件事实形成小前提，由此得出结论。大前提作为判案的依据可见其重要性，所以在我国提出建设法治国家以来，一直都很重视法律文本的完善，事实和法律依据被认为是案件进行判决首先应该弄清楚的。也可能是因为对三段论的过度推崇，在某些地方，法院出现的是类似于自动售货机式的出判决模式，既然规则已经制定明确，为了能够提高当事人对案件的可接受性，也免于冤假错案或案件的上诉，法官就尽可能的不去进行过多的案件干预。“认清事实，摆明法条，得出判决”,即简单又高效。其实在进行三段论的审判中，法官不仅要运用简单的法律推理，而是应该把法律推理、法律解释以及法律的论证结合起来。我们不能完全依据形式逻辑得出判断，而应在个案的具体中找到恰当的解决方案，这才是进行法律推理的核心。三段论还有个问题就是如何将案件事实与法律文本结合起来，从而去得出案件判决，这就是法律的适用问题。首先，法律与事实是分不开的，如何从法律文本转向文本与案件事实的结合，就需要法官在审判案件的过程中将案件事实进行法律的认定，提炼出法律事实。事实是真实存在并发生过的，但我们无法把它还原，案件事实一经发生就无法改变，所以我国“以事实为依据”中的事实应该是法律的事实，并且应该是经过了法官提炼的与案件有关的事实，是法官认为的法律事实。从事实到案件事实再到法律事实最后到法官认为的法律事实，这一过程都是法官将原本的已经发生的事实与自己所认识到的法律进行的结合，从而得出的法律事实。法律事实在法学教科书中被定义为“法律事实是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更消灭的客观情况或现象”.①然而这样的规定其实是有局限性的，这种规定没有强调形成法律事实过程中法官的思考。其次，法律规则的制定是立法者通过对社会关系的分析制定出来的具有一般意义的呈现。为了做到有法可依所以用文字记录下来，但是文字也有其弊端，它的一般性一般可以适用某一具体问题，但是并不能保证适用所有问题，完全去信任法条是不可取的，有时可能找不到法条，这就出现了法律的脱节，会出现无法可依的现象。最后就是将法律事实和法条进行结合的过程，我国体现这一结合过程的是法院的判决，纵观我国的判决文书会发现，它的内容比较简单，大致分为三项，即案件事实、法律依据和判决结果，有关法官个人的思考，在判决书上体现的很少。
　　
　　正是看到了法条主义的缺陷，才为实用主义的适用提供了土壤，法律的运用本身就是一个实践的过程，如果单纯的只是用三部分就构成了一个判决，只是罗列了三段论的三个方面，对于案件的可接受性是大打折扣的。我国的法律文本已经基本健全，实现法治的下一步就是要重视法律的实践，针对出现的“同案不同判”已经给了我们提示，就是单单依靠法条已经不能适应社会中出现的所有纠纷了，这应该引起我们的重视。实用主义的审判虽然不能完全照搬进我们的审判活动，但是它提出的实践的司法行为方式恰恰可以改变我们法律运用中依靠三段论的司法模式。同时，实用主义的思想也带给了我们思考，它把法官的经验和智识引进了我们的视野，这对于我们建设法律职业共同体，以及进行能动司法都是很好的启发。
　　
　　4.2  实用主义审判在我国适用的契机
　　
　　我国的法治进程在不断向前发展，司法的指导思想也在不断地更新，社会的发展、国情的变化和法治的逐渐完善都为我们不断改善法治环境提供了契机，中国经济的飞速发展已经离不开法律为社会进步保驾护航，也离不开法治对于提升综合国力的影响。社会需求的不断变化，司法的需求也在逐渐变得多元化，在法治的大环境下改变旧的审判模式，形成新的适应社会形势的裁判模式是实现法治的新的任务。司法的目的已经不再是单纯的为解决纠纷而存在，更要为社会发展提供保障，把社会的发展纳入到法治的内涵之中，司法变得越来越强大。单就司法而言，我们也发现现在的司法已经不止满足于诉讼程序的终结上，定纷止争也不是最终的目的了。法治的目的是在社会各种因素、资源的影响下去满足社会发展的需要，更加的重视社会效果。再加上我国早在儒家思想中就体现了实用主义的要求，对于我国在一定范围内适用实用主义是有帮助的，在这种情况，实用主义审判这种能够关乎社会现实，以法官经验为导向的审判模式也越来越受欢迎。
　　
　　4.2.1  理论上的契机
　　
　　理论上的契机正是我国从“立法中心”向“司法中心”转变的提出，在十八届四中全会上，提出，法律是治国的重器，同时指出法律的生命力在于实施，这正是实践论的转向，除了对立法的重视也增强了对司法的重视，建设完备的法治体系，这是在理论上的动态转向，是意识形态上向实践的转向。长期以来，我们一直坚持的是“立法”为终点的法治，热衷于制定完善的法律，希望这种固定全面的法律能够应对瞬息万变的社会，这种恰恰就是“立法中心”的思想。但是这种想法还是被现实击得粉碎，无论是多么智慧的人，只要是人他就不可能完全的不顾一切情感，只要是人他就不可能预见所有可能出现的情况从而制定出严密的法律。因此立法中心要求的完善的法律文本是不容易实现的，总会在社会的发展中出现新的情况，是没有法律规定的，是需要用司法去解决的，在个案中法官的造法也是不可避免的。这种想要通过制定完美的法律，一劳永逸的立法不仅会导致法律的专制而且会扼杀人们的思考，摧毁人们的自由。正是这样，法治的道路由立法中心向司法中心转变，这个转变正好也是符合实用主义的某些观点的。
　　
　　遥望美国，我们发现它坚持的不是对于每一个判例的绝对尊崇，而是给每个人合理的扞卫空间，不是妄想通过成文法的绝对正确无误去应对社会的瞬息万变。普通法国家的法官都是经过长期的训练以及长期的经验累积的，具有高素质的法官，这些法官用他们掌握的法律技艺去理解社会，去解决社会中的具体问题，为每一个具体案件的当事人寻求案件结果的正当性，并且在这个过程中依然坚持判例的基础，这样不会超出当事人的预期，也不会偏离法律道路。司法的过程不是简单的将法律应用到案件中，司法要解释法律的漏洞、要寻找案件事实与法律条文的契合点、要去消除各种利益之间的冲突并且还要去界定各种模糊的范围等等。卡多佐认为的大法官就是将各种东西放进法院的大熔炉，产生出一种奇怪的化合物，这个过程是法官的天职，也是法官睿智的体现。
　　
　　从立法中心向司法中心的转变，也是在充分认识了我国司法进程的基础上提出的，我们的法律文本已经基本完善，如果依然坚持在立法上下功夫而不关心法律的运用，那可能会出现法律文本的繁冗杂乱，既影响法官找法，同时也会造成法律条文的重复性规定。司法，顾名思义就是法律的运用，司法包括法官、律师、检察官和其他法律人对法律的运用，无论是哪个部门的法律人，在应对具体的问题时，都会搀和进自己的经验判断，既然如此，那么我们何不就司法的应用，或者说是司法的良好应用下些功夫呢？正好这种重视司法过程，重视法律人的经验及思考，增强法律人综合素质的要求也为在我国实现实用主义审判提供了良好的基础，实用主义审判的一些方式，也契合了我国重视司法的要求，将实用主义应用于司法，在一定程度上对于司法能力的提升是有帮助的。
　　
　　4.2.2  实践上的契机
　　
　　第一，能动司法的提出，正是契合了实用主义要求的向行动取向上的转变，在案件的审判中也的的确确要求法官实用主义的介入。2008 年，最高人民法院提出在司法上要贯彻“三个至上”原则，确立“为大局服务、为人民司法”的司法理念，高度重视并且突出调解的地位，重提“马锡五审判方式”等，①最高法院的这些对司法上的要求引起了人们对于我国司法现状的思考。虽然在这些文件中并没有直接提出我国要实行一种能动的司法要求，但我们也看到了最高法院想要重视能动司法，以适应我国的国情、社会的变化以及社会的需求。司法能动主义是源自西方的法治理念，它是与西方的分权理念分不开的，我国不是三权分立的国家，完全依照西方的做法显然是不行的。就在人们对我国法治焦虑时，2009 年，最高法院的院长明确提出了能动司法。这一提出，也正式把能动司法与我国的法治联系在了一起，成为了司法的理念。能动司法作为认识和理解我国司法的一个视角，会成为我国司法界改革的一把钥匙，能动司法会涉及到司法上的一系列问题，对于提升我国的司法能力，改变我国现有的对法条重视的现状是一个出路。
　　
　　对于司法能动主义在西方有三种理解，第一种是指在违宪审查意义上的司法能动，是在“马德里诉麦迪逊”案件中得出的对于立法、行政等行为和违宪性的审查，第二种是实用主义的司法能动主义，这个主张在上面介绍实用主义的基本内容时已经涉及，主要是基于霍姆斯、卡多佐和波斯纳等人的推动，是在实用主义思想指导下的一种司法能动主义。在这种司法能动主义的要求下，是一种实践的思维，在目的上是把审判司法的目的与社会的目的相结合，为的是实现社会的目标；在审判时运用的依据也不单纯的只是判例和法条，而是综合考虑了很多价值、利益或经验；在司法的方法上，不只是坚持法律推理的三段论，而是运用了一些其他的方法；在法官层面，法官不再是机械的运作者，而变成积极的处理者，从有效处理案件出发，进行一种社会性的裁判。第三种是混合性的司法能动主义，是一种结合上述两者，积极的司法主动行为，包含违宪审查和实用主义的混合意义上的司法能动主义。①《美国法律辞典》是这样定义司法能动主义的：司法能动主义在审判中发挥着积极地和实质性的作用，倡导法官接受新的政策，即使是与先例不一致的政策，主张法官把法院适用的政策优先于立法机关或行政机关的政策。另一种关于司法能动主义的解释指出：能动主义是在审理案件的过程中，法官不完全的拘泥于原有的判例或规则，而是发挥司法机关的能动性，在解释法律时从社会的角度出发，顺应社会发展的趋势，在这种意义上，司法能动主义中法官的解释可以是对法律的补充和创造。在中国，能动司法与第二种解释相类似，但由于体制上的不同，也不能完全的一致。能动司法的宗旨就是在法官审判案件时积极的回应，运用他们手中的权利去维护最广大范围上的公平和正义。
　　
　　能动司法主要针对的是法条主义的过度崇拜，坚持法条主义的人认为，法律的规定是完备的，为了应对各种案件，我们只需要把法律文本做到最大化的详细就可以了，殊不知为了能够保证社会的可接受性，更多的与社会生活的融合才是改进的道路。有关法条主义的弊端我在上面我国出现的问题中已经涉及，在此不再赘述。法条主义的主张与能动主义是相反的思维。最高法院提出的是“能动司法”,而西方坚持的“司法能动主义”,这两者仅仅是在语序上的颠倒还是在本质意义上的差别呢？我的认识是：西方的司法能动是在其社会制度背景下提出的，是与西方复杂的各种制度分不开的，这不能完全与我国的能动司法语义重合，因此，完全将西方的司法能动主义照搬进我们的能动司法的做法是不可取的；无论中国的能动司法还是西方的司法能动主义，我们的目的都是去解决司法上的问题，这两者在目的追求上是一致的，这种语序的颠倒可能就是为了区分我国与西方的不同；两者之间的联系我们是不能忽视的，不能把二者割裂，即便中国的能动司法与西方的司法能动主义没有制度上的传承关系，但也不是毫无关联的；有关西方法律者对于司法能动主义的理解和研究对于我们加深能动司法的理解是有启示作用的，我们发现，重视司法，提高能动性已经被世界各国所关注，这种趋势，也正是表明我们对能动司法的选择是正确的。因此，我国的能动司法应该被看做是中国的一种特殊形态。上面提到，我国的能动司法与实用主义的司法能动主义是接近的，那么我国提出能动司法其实在一定意义上是对实用主义的肯定和借鉴。能动司法是为了解决法条主义的缺陷而提出的，能动司法要求在司法实践中进行顺势的、关心社会的能动思考，在进行法律解释和法律推理时，除了进行逻辑思维外，还要进行在场的思考，将法律运用的过程立体化。
　　
　　第二，自由裁量权的提出。对待自由裁量权的观点，我们可以简单分为两种，一种是反对，一种是支持。反对自由裁量权的观点是因为自由裁量会带来社会法治的不稳定，造成社会的紊乱，支持自由裁量权的人认为，拥有裁量权才是实现个别正义，实现真正正义的体现。在资本主义刚刚兴起的时候，商品经济刚刚确立，政治上三权分立制度的提出，以及文化上摆脱了专断控制，这个时期对于自由裁量权是持否定态度的。在对自由裁量权表示支持的一方认为，重视法官轻视法规，法官可以在任何情况下去制定法律，前期的柏拉图可以说是绝对的支持自由裁量权的。法官才是法律的核心，规则只是一个附属的地位。①上述这两种观点对于自由裁量的界定都是极端的，德沃金强调，应该分为两种，对于法官的自由裁量权的界定应该在强度上去区分，分为弱式的和强式的，一个享有自由裁量权的法官并不意味着就变成一个不顾法律文本，任意妄为的人，只是在已经设定好的准则中法官找不到应用的规则而去适当的行使裁量权。这是一种中庸的方式。
　　
　　自由裁量并不是在我国提出的，并且由于不同国家分属不同的法系在应对自由裁量这一问题时，地位也是不同的。在英美国家，法官自由裁量权提出的目的在于克服法官司法过程中的局限性，而在大陆国家，由于一直坚持的是规则、判例的道路，所以在大陆法系国家自由裁量的道路显得略曲折。不过随着社会的发展，人们也逐渐意识到法官自由裁量权无论在哪种审判模式的国家都有其存在的合理性和必要性。为了法官能够更好的行使自己的裁量权，美国对法官的任职条件有严格的限制，英国在审判中也要求法官对判案理由做明确的说明。在我国，改革开放以前，一直处于空白状态，改革开放之后，我国的法治建设受到各国理论的影响，也引起了我国对于司法过程中法官作用的思考。学者们对于法官自由裁量权的认识还没有形成系统的统一认识，大多是对西方文献的翻译或评论，但无论怎样，自由裁量已经得到法律人的重视，并且在今后的司法实践中，也会成为法官司法行为的方式。
　　
　　在审判活动中，法官面临的问题比立法规定要具体的多，也更复杂的多，这种时常出现的变化，如果不加入法官自己的智慧，单纯依靠法条是无法得出判决结果的。所以我们强调在审判案件中，法官要运用理性的、实践的智慧去增强案件的说理性，去说服当事人。如果说法官的审判是逻辑演绎的结果，倒不如说是法官经验和直觉的判断，审判活动作为一个实践的活动，不能用概念去诠释一切活动，而应该用实践的智慧，用经验的累积去践行这一活动。当然任何一个有智慧的法官都不会去滥用这种自由裁量权，我们绝对不用去怀疑高素质的法官对法律的信仰，也要坚信他们对于实现法治的迫切希望，法官的经验会告诉他们在什么时候用这个裁量权，以及裁量权的范围有多大，这是他们实践智慧的体现。但是对于自由裁量权到底在哪种具体的情况下去行使多大的自由裁量权，我们无法给出具体的界定，但是它的存在一定不是在破坏法律的运作，也不是在阻碍法治的进程，我们相信法官的自由裁量权一定会在社会的某个时期扎根于社会。实用主义审判以及法官的自由裁量权都要求法官进行社会的整体思考，并且达到社会效果的均衡，同时，实用主义的适用也能在一定程度上约束法官裁量权的膨胀，因为在任何的案件中，法官的裁量始终是要以裁判所要达到的社会效果为前提。
　　
　　无论是理论上还是实践上的契机，对于我国的司法改革都是已经发生的并且是正在发生的，这些理论上或是实践上的观点都是一种关于司法的态度转向，这种态度的转向也警示法律人关注司法的过程，实现案件的真正解决。