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【题目】大陆与香港法定继承法律规制对比分析
【导论】法定继承权的大陆与香港制度比较导论
【第一章】法定继承的含义、历史发展和本质
【2.1】大陆与香港配偶的法定继承权
【2.2】血亲的法定继承权
【2.3】其他有扶养关系的人参与法定继承的规定
【第三章】完善我国法定继承制度的几点思考
【结论/参考文献】大陆法定继承制度的不足与完善结论与参考文献
一、 法定继承的含义、历史发展和本质
（一） 法定继承的含义。
1. 法定继承的概念。
法定继承是继承制度的一个重要组成部分，要讨论法定继承，我们还得从继承说起。
"继承"是一个含义比较丰富的概念，《辞海》是这样进行解释的"（1）谓接遗业，韩愈《平淮西碑》：'圣子神孙，继继承承，千千万年，敬戒不怠。'今亦指继承前人未竟之事业；（2）将死者生前的权利、义务承接下来的法律行为。"我们可以这样来认识，继承，应当是一个政治学和社会学上的概念，是指对前人事业的承接和延续。就其在法律领域的概念，也有广义和狭义之分，广义上说，继承是指对死者生前一切权利义务的概括承受；狭义上说继承是对死者生前财产权利义务的承受，也可称之为财产继承，现代法上的继承一般是就其狭义来说的。就一般意义而言，民法上的继承一般是指将死者生前所有的并于死亡时遗留的财产，依法转移给他人所有的一种法律现象或制度。[1]
继承分为遗嘱继承与法定继承。遗嘱继承是指继承人按照被继承人生前所作出的遗嘱继承被继承人财产的继承方式。在遗嘱继承中，继承人继承的顺序、继承的财产份额或对象等都是由被继承人通过其遗嘱依法确定的。也就是说，此继承方式直接决定于被继承人生前合法表达的意思。法定继承是相对于遗嘱继承而言的，其语源出自罗马法"successioab intestate"一词，原意为没有遗嘱的继承。在法定继承中，继承人的范围，继承人参与继承的顺序，继承人应继承的份额以及遗产的分配原则等都是由法律直接规定的，而不是依被继承人的意思直接确定的。对法定继承的概念，可以做如下理解：
第一，法定继承是一种继承方式。被继承人死亡之后，其遗留的财产须转移给他人，法定继承就是法律直接规定遗产如何转移给他人的一项制度，是将死者遗产转归继承人的一种继承方式。
第二，法定继承是由法律规定的继承人按照法律规定的遗产分配原则进行遗产继承的继承方式。在法定继承中，哪些人为继承人，继承人依何种顺序并如何分配遗产都是由法律直接规定的而不是由被继承人、继承人或其他人决定的。
第三，法定继承不直接体现被继承人意志。法定继承是直接依照法律的规定来进行遗产的继承而不是依照被继承人的意志。可以说法定继承制度体现的是国家的立法意图或更直接说，体现的是一种国家意志。当然法定继承也并不是完全无视或否认被继承人的意愿，立法部门在进行立法设计时，也是在考虑被继承人的愿望的情况下进行的，但至少法定继承不是直接体现被继承人的意志，最多只能是考虑了推定的被继承人意志。
就整体上说，法定继承与遗嘱继承自古代社会就一直存在，不同地区的人们有关继承的观念和传统习惯也不同，故有的偏重于法定继承，有的偏重于遗嘱继承。前者如我国古代以及古日耳曼民族，后者如古罗马。从产生的历史来看，法定继承先于遗嘱继承，但从适用上说，遗嘱继承要优先于法定继承，所以法定继承又被称为无遗嘱继承，并被许多国家立法所使用。有的学者提出，无遗嘱继承更科学，更能说明两种继承方式在适用上的先后顺序，并且遗嘱继承也要依照法律规定进行。这一观点不无道理，但理解并不充分。因为遗嘱继承也要依照法律规定进行，有遗嘱未必就发生遗嘱继承，所以无遗嘱继承一词也并非就一定比法定继承一词更科学，具体到该使用哪一概念，因不同国家的习惯和传统不同而各异。我国法上一直使用法定继承一语，也没有什么变更的必要，本文也就继续沿用法定继承一语。
2. 法定继承的特点。
首先，从效力来看，法定继承是遗嘱继承的补充。法定继承是和遗嘱继承并行的主要继承方式之一，甚至在我国，可以说法定继承是一种主要的继承方式，但是从效力上讲，毫无疑问，法定继承是要低于遗嘱继承的。世界各国无一例外的都规定了，继承开始后，能适用遗嘱继承的，应当先适用遗嘱继承，无法适用遗嘱继承时，才适用法定继承制度，有的学者将此称为"遗嘱在先原则".我国《继承法》第五条也规定"继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。"这说明即便在以法定继承为主要继承方式的我国遗嘱的效力也是高于法定继承的。
第二，法定继承在一定程度上限制了遗嘱继承的适用。遗嘱是直接由死者生前的行为所表达的真实意志，能直接体现被继承人对于自己死后遗产如何处理的意愿，所以遗嘱继承是被继承人意志的直接体现，而且能适用遗嘱继承的应当优先适用遗嘱继承。这就是说，遗嘱继承对法定继承是有排斥力的，它限制了法定继承的适用范围。但是，法定继承对遗嘱继承也不是没有任何影响。许多国家都在本国的继承立法中规定有法定继承人的特留份。特留份是遗嘱中必须为法定继承人保留的特定的遗产份额，如果立遗嘱人的遗嘱违反了特留份制度，那么处分特留份的部分遗嘱是无效的。另外，还有的国家对于遗嘱继承人的范围做了限定，要求必须是法定继承人范围内的人才可以成为遗嘱继承人。我国《继承法》规定，立遗嘱人必须在遗嘱中为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产份额。可见，遗嘱继承并不是完全按照立遗嘱人自己的意志，不受任何限制的进行，而是也受到法定继承的限制。
第三，法定继承中的继承人一般都是基于一定的身份关系确定的。大多数国家的继承立法规定法定继承人的依据一般都是与被继承人有亲属关系的人，包括姻亲和血亲。
虽然各国关于法定继承人范围的规定千差万别，但是都没有跳出亲属关系这一范围，只有少数国家的法律出于本国的传统习惯或一些特殊考虑，把符合一定条件的无亲属关系的人也规定为法定继承人。亲属关系是一种身份关系，所以可以说法定继承具有以身份关系为基础的特点。
第四，法定继承还具有法定性和强行性的特点。所谓法定性，是指在法定继承中，继承人的范围、继承顺序、应继份额以及遗产的分配原则都是由法律直接规定的。当然，法律规定是从推定被继承人的意愿出发的，而不是随意规定的。所谓强行性，是指法律关于法定继承的规范为强行性规范，不得任意排除其适用。也就是说任何人不得改变法律规定的继承人的范围、继承顺序、应继份额及遗产的分配原则，即使继承人协商一致也不得违反。
（二） 法定继承理论及制度的历史发展。
1. 世界各国法定继承制度的历史发展。
从继承法的发展来看，作为并行的继承方式，法定继承和遗嘱继承在不同的继承领域，发挥着彼此无法替代的重要作用。国家通过立法方式对财产继承的直接调整往往通过法定继承来体现，而遗嘱继承则顺应人的意志，充分体现了意思自治。在漫漫历史长河中，拥有不同的价值取向和传统观念的国家和民族，对两种继承方式的侧重也有所不同。从起源来看，法定继承要早于遗嘱继承，可以说是遗产继承的最初方式。法定继承的概念最早出现于罗马法，但早在古巴比伦时期的人类最早的成文法《汉穆拉比法典》
中就有关于法定继承的记载。比如，法典规定，父母去世，未出嫁的女儿取得作为以后结婚时陪嫁物的部分遗产，男性后裔则平均继承其余遗产。而罗马法关于法定继承有这样的定义："无遗嘱继承是指在死者于死亡前没有立遗嘱，或者虽然立了遗嘱但是因不符合法定要件而没有法律效力，或者因遗嘱被撤销而无效，或者由于被继承人拒绝接受遗产而导致遗嘱实际没有发生效力的情况下，死者的遗产由法律规定的继承人予以继承的一项法律制度。"[2]
可见，在罗马法中法定继承制度在经历了长期的发展演变后，已经渐趋完备，例如《优士丁尼法典》中就详尽规定了继承人的范围、参与继承的顺序、各继承人的应继承份额、代位继承等制度。日耳曼民族在近代以前，继承关系是通过血亲关系确定的，在日耳曼法中，完全没有遗嘱继承的痕迹。日耳曼人固执的认为，死者的遗物应当由其子女掌管，没有子女则由兄弟等亲属掌管，总之不外乎死者的血亲。当代法国、德国、日本等大陆法系国家至今深受日耳曼人的这种观念影响，仍然采用法定继承为主遗嘱继承为辅的继承制度。[3]
而大多英美法系的国家则更多的延续继承了古罗马发达的遗嘱继承的观念，形成了以遗嘱继承为主法定继承为辅的继承制度。梅因在《古代法》中也认为"在所有自然生长的社会中，在早期的法律学中是不准许或者根本没有考虑过'遗嘱权'的，只有在法律发展的后来阶段，才准许在多少限制之下使财产所有者的意志能胜过他血亲的请求".[4]
这一看法精辟的阐述了法定继承在继承法发展历史上的地位，也从某种角度深刻的说明了两种继承方式之间的关系。近现代各国的立法一方面使遗嘱自由得以伸张，另一方面也在不断的巩固和完善法定继承制度，努力寻求两种继承方式之间、法定继承人权利和被继承人意思自由之间的平衡点，并力求通过建立合理有效的调节机制来实现它们的有机平衡。
2. 我国法定继承制度的历史发展。
我国古代的继承制度是以法定继承制度为主，实行将身份和财产融为一体的宗法继承制度，着重于祭祀权和身份的继承，实行嫡长继承制，女子一般没有继承权，根据宗法关系来确定继承人范围。尽管也存在遗嘱继承，但受宗法观念限制严重，遗嘱继承制度并不是很完备。在我国古代，遗嘱也被称为遗命或遗言，涉及继承的一般仅限于财产方面，另外还包括死者身后诸事如立嗣、丧葬事宜等。关于财产的遗嘱继承效力还是要高于法定继承，但是其订立与执行受宗法观念很大的限制，如果遗嘱违反了宗法观念或宗法制度的要求，甚至可以被部分或全部宣告为无效。与封建的身份等级制度和宗法观念相一致的继承制度直到 1930 年国民政府的民法继承编的完成及次年的颁布实施才有所改变。虽然在内容上国民政府的民法继承编仍带有一定的封建色彩，但是该法废除了宗祧继承，单行财产继承制度，确立了男女继承权平等和配偶互有继承权的继承原则，与以往的继承制度相比还是有很大的进步意义的。
新中国成立后，一片废墟，百废待兴，也正是重建我国法律体系的契机。随后出台的《宪法》、《民法通则》和《婚姻法》中都有关于继承制度的明确规定，特别是最高人民法院在 1963 年、1979 年和 1984 年三次作出司法解释，其中对继承制度有了较系统和全面的规定，有效地指导了当时的继承司法实践，也为我国《中华人民共和国继承法》
的出台积累了经验，奠定了基础。1985 年，在总结建国后不断摸索和实践所得经验的基础上，结合当时的社会实际，我国制定了《中华人民共和国继承法》。《继承法》的出台，标志着具有我国特色的法定继承制度最终确立。总体来看，我国广大人民群众仍然比较习惯于实行法定继承，将身后事交给习惯和法律来处理，而较少使用遗嘱来处分遗产。
可以说，法定继承在我国仍居于主要地位。
（三） 关于法定继承本质的探讨。
1. 关于法定继承本质的几种学说。
关于继承的本质和根据，世界各国的学者们提出了很多不同的观点，概括起来有以下几种：
首先是意思说。意思说起源于自然法学派的观点。自然法学派认为，任何权利义务的变动，都取决于或都应依赖于个人意思。在继承法领域，继承的根据也在于被继承人的意思。继承的发生应当是，依被继承人的意思，遗产转移给继承人。基于这样的认知，被继承人有立遗嘱的权利和自由，而在被继承人没有立下遗嘱时，立法者应当根据被继承人的自然情感推测死者的意思，并通过立法加以确定，以决定由何人继承遗产，由此形成了遗嘱自由并效力优先以及法定继承的各种制度。意思说集中体现了自然法学派对于个人意志的极致追求。
第二种是死后扶养说。死后扶养说认为，法定继承的根据在于死者的扶养责任。也就是说，对负有扶养义务的人，被继承人不仅在生前应当扶养，其死亡后也应当继续扶养。但是被继承人已经死亡，如何履行扶养责任呢？那就是死者身后留下的财产了。法定继承人正是基于对其负有扶养义务的人死后仍然享有受扶养的权利而有权继承遗产。
换句话说，受扶养权利人就应当是法定继承人，继承的范围也应当以扶养所必要为限度。
而那些不需要扶养的家庭成员或者亲属，则不论其与被继承人的关系是否密切，都应当被排除在法定继承人范围之外，不得继承遗产。[5]
第三种是家族协同说或者家族本位说。此学说认为，继承是由于家族协同生活而发生的，没有一体的共同生活或者家族协同感者不应参加继承。按照这种学说，死者的遗产应传于一定家族或共同生活的亲属，而不应包括其他人，以保证家族可以产生足够的凝聚力，家族成员可以继续互相帮助，实现家族和成员的延续发展。即使被继承人立有遗嘱，也应当从遗产中留出相当部分由家族内成员继承。
第四种是无主财产之归属说。此学说将遗产认定为无主的财产，认为随着人的死亡，人格也随之消失，生前所享有的财产权利也就无从谈起，那么原本由其所有的财产就随着死亡的发生，而成为了无主的财产。关于无主财产应当归谁所有的问题，也就是继承问题，就全由国家的立法确定了。
第五种是共分说。共分说在被继承人财产上拟制出三个所有权，认为本人的财产中包含有亲属和国家的帮助，因而形成了本人的所有权、亲属的所有权和国家的所有权。
所以在继承发生时，亲属取回归于亲属的部分，形成法定继承；国家收回国家所有的部分，如遗产税；属于被继承人本人的则自由处分，也就是遗嘱继承。
第六种是继承人生活之保障说。该学说认为现代社会家庭中财产权利人死亡时，对此财产之储蓄有所协助者，或于过去、现在以及将来，须依靠此财产才能维持其生活者，理应有权利主张取得该死亡人遗留的财产。所谓继承即因家庭共同生活体内之一构成成员死亡，为避免其他成员生活陷入绝境，而使与其共同生活曾有关系的特定生存人，承继该死亡人遗产之权利。[6]
以上各种观点，虽然一般认为是继承根据的理论，但是我们也可以拿来作为解释法定继承的理论，甚至从内容上来看，上述理论主要就是为了解释法定继承的本质和发生的根据。为什么这么说呢？在遗嘱继承场合，遗产的分配完全依照被继承人生前的意愿也就是遗嘱来进行，是对死者个人意志的直接体现和保护。而上述六种理论，都不是为了解释继承为何要直接体现死者个人意志，而是想阐述在无法找到或者无法直接按照死者的意思处分遗产的情况下，法定继承发生的根据。
2. 关于法定继承本质的探讨。
上述理论应当说都有一定的道理，也都在一定程度或侧面说明了法定继承的本质和根据，但也有一定的片面性。意思说将法定继承的根据完全归结于对被继承人生前意思的推定，而无视家庭成员的现实困难和社会稳定的需要，同时与目前世界各国在继承制度中对遗嘱自由的限制也不相符合。死后扶养说将被继承人的扶养义务作为法定继承的依据，强调继承在扶养中的功能，但是实际上继承人从来不限于受扶养的权利人，而且我们也很难说在人格消亡后，人的权利义务还应继续存在。家族协同说将家族共同生活和家族的延续作为法定继承的根据，在一定的历史时期可能是合适的，并起到了积极作用，但是随着社会的发展，已经无法适应社会的需要，用它解释法定继承未免有些牵强。
无主财产之归属说从主体角度说明了继承发生的法律需求，也比较符合现代社会民法的基本理论，但是无法解释其他非财产权利义务为何不发生主体人格消失后的归属问题。
共分说在被继承人财产上拟制出三个所有权，与遗产的法律性质不相符合。本人认为，法定继承的本质，就我国目前的继承立法来看，似乎应当结合意思说和无主财产归属说为合适。在制定继承立法时，立法机关应当重视人们对于自己身后财产如何分配的主观愿望，同时还应当考虑国家的实际需要和政策导向。
