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【题目】美国版权法中“转换性使用”的三个核心法律问题分析
【导言】美国“转换性使用”的内涵与地位研究导言
【第一章】“转换性使用”简单概述
【第二章】“转换性使用”的认定标准
【第三章】“转换性使用”与合理使用判断标准
【第四章】“转换性使用”对我国的借鉴与启示
【参考文献】美国版权法中“转换性使用”及其借鉴研究参考文献
第三章 "转换性使用"与合理使用判断标准
1976 年美国颁布的《版权法》以立法的方式明确了合理使用判断标准的四个要素："（1）使用作品的性质和目的；（2）版权作品的性质；（3）使用的数量和内容的实质性；（4）对作品的潜在市场或价值的影响。"在适用该标准的过程中，需要法官在个案中将四要素和具体情形结合，逐一分析，最终判断是否构成合理使用。
对于 "转换性使用"与合理使用判断标准之间的关系，美国司法实践中存在较大的争议。"转换性使用"作为合理使用判断四要素中第一个要素"使用的目的与性质"中的内容，已没有异议，但理论和实务界对其在合理使用判断标准中究竟具有何种地位存在多种观点：有一种观点认为，作为目的要素，"转换性使用"是四要素中的主导要素，构成"转换性使用"即可认定构成合理使用；还有一种观点认为，"转换性使用"实际上已经取代了四要素标准，成为新的合理使用判断标准；此外，还有观点认为，"转换性使用"只是一个要素，应当与其它三个要素结合起来分析。
笔者赞同第一种和第三种观点，并将在下文进行分析。
第一节 "转换性使用"在合理使用认定标准中的主导作用笔者通过对 1994 年至 2014 年之间美国最高法院、巡回上诉法院及部分重要地方法院的判决分析之后，发现"转换性使用"规则已经事实上改变了版权法第107 条序言"作品的合理使用"中确立的原有规则，"转换性使用"作为"使用目的"要素已不再仅仅是合理使用判断四要素中的一个要素，而已经事实上成为了判断合理使用的主导标准（而不是原有的四要素整体标准或四要素中的商业要素标准），具有异常突出的重要地位。笔者认为，这主要是作品在功能、价值发生转换后，一般不会损害作者的潜在市场，即使其在使用数量、作品性质或同属于"使用目的"要素中的商业性问题上，其也可以减弱对方的地位，其根本原因在于经过转换性使用的在后作品事实上拓宽了新的文学、艺术、科学作品的领域，促进了版权法立法目的之实现。而作者权利范围在立法宗旨面前的缩减，也是符合法律的内在价值导向的。
在合理使用的传统理论中，第一个要素"使用的目的"和第四个要素"对作品潜在市场的影响"是两个不分伯仲的重要判断因素。合理使用判断标准的第一个要素，即"使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的"和第四个要素，根据立法、司法实践和美国学者的解释，是整个合理使用判断规则的灵魂。美国《版权法》第 107 条规定了合理使用条款："……为了诸如批评、评论、新闻报道、教学……学术或研究之目的，版权作品的合理使用，不构成侵权。"从中可以看出，适用合理使用条款需要做两步分析：其一需先判定是否存在合理使用，然后判断该使用是否为了恰当的目的。
条款之后列举的四个要素针对的是第一个问题，即合理使用是否存在；而"使用的目的"分析显然是判断该使用行为是否落入合理使用保护范围的关键。因此，美国《版权法》第 107 条规定的四项因素中，法院最为倚重的因素是第一个（使用的目的和性质）和第四个（对版权作品市场的影响）因素。
而在目前的司法实践中，对"使用的目的"中是否存在"转换性使用",几乎是每个合理使用案件中必须分析甚至着重分析的因素。事实上，在转换性使用出现伊始，Leval 法官就在其论著中提出，在使用原作品时，对其转换的程度越高，就越有可能构成合理使用。美国长期在该领域进行实证研究的学者 Murray教授在其研究转换性使用与合理使用认定之间关系的一篇论文中，亦证明了这一立场被法院所普遍接受和实践，即只要法院认定一个对原作品的使用行为构成转换性使用的，基本最终都认定为构成合理使用，二者之间可以说隐含了某种必然性。
近几年，美国法学界也发表了若干篇实证论文，证明转换性使用在合理使用判断标准中具有主导作用。近几年，先后有三位美国学者对版权法合理使用全面研究的论文发表，对转换性使用与合理使用认定之间的关系进行了统计和分析。美国学者对案例判决结果的统计揭示了一个重要事实，即如果法院在一个案件中认定涉诉侵权人构成了"转换性使用",基本上意味着，该涉诉侵权人对在先作品的使用属于合理使用。是否对作品的主要创作目的进行了转换，而不仅仅是作品形式与内容的改变，决定了一个作品是否构成合理使用。具体而言，转换性使用作为合理使用判断标准四要素的第一个要素"使用的目的",相比"作品的性质"、"使用的数量"和"是否会损害作者的潜在市场"其它三个要素，在合理使用判断中具有更为重要的作用。
以在世界各国都引发过激烈争议的 Google 数字图书馆案为例，在该案中，Google 公司对在版权期内的作品实施了全文复制并上传到互联网供检索、阅读，其在"作品的性质"、"使用的数量"和"是否会损害作者的潜在市场"上都具有不利因素，然而，美国法院认定其构成转换性使用，且构成合理使用，是转换性使用作为目的要素对抗其它要素的典型案例。
2004 年，Google 推出数字图书馆计划，与美国出版商和五家大型图书馆合作，采用数字化技术将这些图书馆的全部或者部分馆藏图书扫描，制成电子版置于 Google 数据库中，以供全球读者免费检索书目信息或者阅读图书内容。
用户可以登陆访问并对图书实行全文检索，对于被检索到的涉及版权内容图书，Google 允许用户免费阅读三段图书内容，同时向用户提供销售该书的书店链接，供用户购买纸质图书。
Google 称其扫描了从美国主要研究型图书馆获得的 2500万至 3000 万本图书，包括已绝版作品、进入公有领域的作品和尚处于版权保护期内的作品，其中 80%的图书仍在版权保护期内，允许在线搜索并会显示三个片段的内容。2005年，Daniel Hoffman等三位作家与美国作家协会（Authors Guild）联合向设于纽约曼哈顿区的联邦地方法院提起诉讼，指控 Google 的图书馆计划侵犯其版权。原告认为，Google 在扫描书籍和图书数字化过程中存在大规模的侵犯版权行为，要求 Google 为每一次侵权行为支付赔偿，并请求法院禁止该公司未支付费用就自行复制受版权保护的图书内容。被告 Google 辩称："图书馆计划属于版权法规定的合理使用范围，因而该计划的实施无须得到版权持有人的许可。"2009 年底，Google 与美国作协和出版商协会达成新版和解协议，协议约定在偿付 1.25 亿美元之后，Google 对版权图书仍无需先行获得授权便可自行扫描在搜索结果中显示摘要。
2013 年，Google 与美国作家协会和美国出版商协会之间的版权诉讼最终告一段落，法院在判决书认为 Google 的图书扫描和索引具有"高度的转换性",足以构成合理使用，其根本原因在于 Google 图书馆"提供了重大的公共利益",是"一种必不可少的研究工具".在分析判决书和法庭之友等资料后，笔者发现，法院认定 Google 构成转换性使用和合理使用的最终立足点正在于， Google图书馆使用书籍时增加了新的功能，产生了新的价值，即数据挖掘、检索、试读、保存孤本和极少流通的读物，让更多的书籍能被人们所获取。
在 Google 数字图书馆等系列案件中，法院均认为全文复制的使用、商业性的使用同样可以构成合理使用。我国学者在相关的论文中指出，这是因为"转换性使用"有助于推动和实现版权法促进人类科学、文学、艺术发展的终极目标。
实质上，转换性使用中对"功能和目的"的转换，确保了这种使用行为不会替代原作品的潜在市场，隐含着合理使用判断标准的第四个要素。笔者认为，这就是为何转换性使用在合理使用认定标准中占据主导作用的核心原因。
第二节 "转换性使用"不是构成合理使用的唯一因素。
笔者认为，"转换性使用"在合理使用判断四要素中固然具有主导地位，且适用该规则审理案件十分便捷，但这种采用单一要素进行合理使用的判断，仍属于突破现行立法且极易产生偏差。如果仅仅考察一个作品是否具有"转换性",就认定是否构成合理使用，实质上替代了《版权法》第 107 条的规定。
根据版权法第 107 条的规定，在一个具体的个案中，要判断对一个作品的使用是否构成合理使用，需要考虑的因素包括法条中规定的这四个要素，如有必要，法庭还可以考虑除了这四个法定要素以外的其它要素。除此以外，法院在审理案件时，对这些要素的适用是基于公平正义的衡平原则作出的。也就是说，在具体案件中，由法官依据衡平原则结合案件的具体情形进行衡量并作出判断。应当明确，不仅是转换性使用（目的要素），合理使用四要素中的每一个都只是判断一个行为是否构成合理使用的指导性要素，转换性使用是主导性的，但并非排他性的或决定性的。美国众议院的报告可以作为上述观点的佐证："第 107 条有关合理使用的规定为使用者提供了指南针，让他们知道在何时运用这一原则。但在具体的案件中，或许会出现大量截然不同的情况，以及各种因素的不确定组合。因此，无法在立法中像列公示一样精确地表示这些规则的可能性。……第 107 条仅仅是对现有的有关合理使用的理论作出了一番重述，绝对不是要将其改变、缩小或者扩大。"在上述 Cariou 案件中，美国第二巡回上诉法院就仅以转换性使用（"使用的目的"要素）作为合理使用判断的唯一因素。此后的多个案件中，法院也采用了这样的判断方式。诸多学者对此趋势进行了批判，理由是：版权法立法中并未允许法院仅仅适用单一的要素进行合理使用判断，这是对 Campbell 案所确立的转换性使用规则的扩大适用。
所幸，美国法院已经开始扭转这一错误局面。在Kienitz v. Sconnie Nation LLC案中，第七巡回法院借该案纠正了这一偏差，未采用法院在 Cariou 案中过于强调第一个要素（目的要素）的做法，并批评了第二巡回法院使用"转换性使用"测试这一单一要素进行合理使用判断的做法。2014 年 9 月，第七巡回上诉法院就 Kienitz 诉 Sconnie Nation 案做出了判决，否定了第二巡回上诉法院在 Cariou v.
Prince 案中适用的合理使用判断方式。第七巡回法院指出，法院仍当根据Campbell 案确立的四要素判断标准结合转换性使用来衡量一个侵权的使用行为是否具有转换性。
第七巡回法院基于对四个要素逐一进行分析，并重点强调了对原作品的市场影响。综合考量认定该使用几乎对原作品的市场不具有任何影响后，法院认定构成合理使用。
