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【题目】美国版权法中“转换性使用”的三个核心法律问题分析
【导言】美国“转换性使用”的内涵与地位研究导言
【第一章】“转换性使用”简单概述
【第二章】“转换性使用”的认定标准
【第三章】“转换性使用”与合理使用判断标准
【第四章】“转换性使用”对我国的借鉴与启示
【参考文献】美国版权法中“转换性使用”及其借鉴研究参考文献
第四章 "转换性使用"对我国的借鉴与启示
本文的最后一章，试图回到我国的法律环境中，讨论"转换性使用"对我国司法实践的启示和借鉴意义。目前我国正在修订《著作权法》，一方面，准确理解"转换性使用"的内涵、在判断是否构成合理使用时的作用、其背后蕴含的版权法价值取向，对我国立法或指定司法解释具有一定的启发；另一方面，"转换性使用"在美国法院适用过程中所暴露出的问题，也应予以清晰的认识，避免走上美国走过的歧路。
第一节 "转换性使用"有利于统一判断标准。
由于各种新类型的使用行为层出不穷，立法者无法穷尽或进行预判，对于使用行为的判断需要一个统一标准，分析一个行为是否具有"转换性",能够便于当事人和法官将可能构成合理使用的行为与传统的复制行为、演绎行为、传播行为进行区别。中国和美国都有教授试图对使用行为进行归类分析，以确定其是否属于不同于作者的作品使用行为，乃至构成合理使用。笔者认为，只要能明确转换性使用认定标准，出现各种新类型的使用行为均可以囊括其中，无需立法一一穷尽列举。如此，既可以避免立法在新技术面前的滞后性，又可以简化法院适用规则时分析因素过多的负担美国版权法教授 Sag、Netanel 曾于 2012 年前后就"转换性使用"规则作出了重要的实证研究，对法院就不同作品如何认定是否属于"转换性使用"作出了归纳,本节将在此基础之上，加入近两年的案例并进一步总结。
对于美术作品、电影、音乐、广播、照片及类似艺术作品，通过分析对 Perfect10、Kelly、Sony-Bleem、Elvis-Passport、Zomba 和 Campbell 等案例的判决结果，本文总结出法院的认定标准为：首先，如果一种对原作品的使用行为增加了艺术价值，赋予其新的艺术内涵和艺术表达，则对原作品的使用可以被视为"转换性使用";在艺术性上的改变必须达到创造出新内涵和新表达的高度，如果仅仅将原作品进行了再现、复制，或以新的形式及手段利用原作品，该行为不构成"转换性使用",进而也不构成合理使用。其次，即使对作品的内容没有进行任何的改变，只要新作品和原作品作者在创作时的主要目的上截然不同，且该使用行为有助于实现版权法的立法宗旨（即促进文学、艺术的传播） ,同样可以认定为构成"转换性使用"及合理使用。反之，即使对内容进行了改变，但未能符合版权法立法目的，也不构成"转换性使用".
对于文学、计算机软件和新闻报道等类似文字作品，通过分析对 Dr. Seuss、Peter Lettrse、LA News-CBS、Worldwide Church、Princeton Press、Micro Star等案例的判决结果，总结出法院的认定标准为：首先，计算机软件可以作为特殊的文字编排受到版权法的保护，但由于经常面临独创性认定中的"表达与思想混同原则"（merger doctrine），对计算机软件适用"转换性使用"规则的情况，和常规的文字作品相比具有一定的特殊性。例如，在 Sony 诉 Connectix 一案中，由于在反向工程中运行源代码需要复制不受版权保护部分的内容，而这个运行方式只有一种，即出现了思想与表达混同的情形，法庭因此允许暂时性地复制受保护的内容。 其次，对于新闻报道中受版权保护的素材，如果该素材的存在本身具有新闻价值，以对其本身作新闻报道为目的对其进行复制和发表的行为可能构成合理使用，但复制该素材的内容，用以与原权利人发表时同样的目的（将该内容做新闻报道用），则不具有合理性。
模仿讽刺作品是最常见的转换性使用，争议也最小，但通过分析判例会发现，法院对其其构成转换性使用的要求仍有不同。对 Campbel、Salinger、Dr. Seuss、Suntrust、Castle Rock 等案例的判决结果，总结出法院的认定标准为：首先，以批评、恶搞、嘲讽为目的，从原作品中复制独有独创性的素材，一般可以非常确定具有合理性。其次，模仿讽刺是一个安全指数非常高的使用形式，因为它是以批评、嘲讽原作的内容为目的作出的行为，与原作品的创作目的具有明显的分界。需要注意的是，尽管大部分的模仿讽刺都被认定为"转换性使用",与明显、露骨的表达相比，一些非常隐晦、间接的模仿讽刺形式可能会有不构成"转换性使用"的风险。因此，讽刺作品必须有高度的转换性，且和原作品的艺术创作目的不能相同。
通过分析对 Kelly、Zomba、Elvis-Passport Video、Video Pipeline、A&MRecords-Napster 等案例的判决结果，总结出法院的认定标准为：首先，以存档、历史保留的目的使用原作品，只要该使用行为具有恰当的目的，并且不至于损害原作品的独创性价值和内涵，有可能会基于其被赋予的新功能和新内涵被认定为"转换性使用".其次，某个参考使用行为，是基于和原作品完全不同的、全新的使用目的而做出的，则可以构成"转换性使用".
通过分析对 Peter Letterese、Worldwide Church、Veeck、Princeton U.
Press、Am. Geophysical Union 等案例的判决结果，总结出法院的认定标准为：
首先，即使用于教育、研究、宗教或其它公共利益相关的情形，通过复制原作品的内容，对原作品进行简单的参考，并不足以满足"转换性使用"的条件，新作品必须同时具备在使用目的和内涵上的改变。其次，即使用于教育、归档、研究或其它类似目的，如果对原作品素材的汇编选摘行为最终用于和原作品并无二致的文学艺术或科学发展目的，并不能满足"转换性使用"的条件随着不断有新类型行为出现，法院面对不同的行为都需要逐个判断、认定，统一适用标准变得愈发困难。笔者认为，新类型的行为仍会层出不穷，如果能把握"转换性使用"存在创作目的或作品功能的转换，就可以在保护在先作者的合法权利、在后创作者的创造动力以及实现版权法立法宗旨促进文化艺术科学传播行为之间的平衡。
第二节 转换性使用规则有利于实现我国著作权法立法宗旨目前我国正在大力推动产业转型，知识产权法的发展进入黄金时期，又恰逢新型网络技术日新月异的发展和全民创作、全民传播热潮的兴起，如何维护著作权人专有权利的同时，不至于抑制文化、艺术和科学作品的传播和创作热忱，是眼前至为重要的问题。对与我国《著作权法》第一条开宗明义："为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。"其立法宗旨就是：保护著作权，鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣。或可以解读为：维权是为了作品的创作和传播。
世界经合与发展组织（OECD）曾在其专题报告中提出，"知识经济时代的重要标志之一，是人们认识到对知识的传播和对知识的创造都同样重要".转换性使用规则的确立，实际上是对版权法立法宗旨的再次强调和明确，对社会整体文化、艺术和科学事业的推动具有较大的现实益处。
第三节 转换性使用规则可纳入我国合理使用的判断标准在目前的司法实践中，我国法院已经实际上直接适用了美国法院的"四要素标准"作为个案中合理使用的判断标准，例如王莘诉谷歌公司、北京谷翔信息技术有限公司一案中，法院在判决书中利用美国合理使用的四要素对本案进行了分析，并明确指出"这一行为已构成对原告作品的转换性使用，不会对原告对其作品的正常使用造成影响，亦不会不合理地损害原告的合法利益。"由于各个法院没有对合理使用判断标准的统一认识，著作权法修订后，随着需要适用兜底条款的情形增加，将更加考验法院在司法实践中如何准确理解和适用合理使用判断标准。
一、具有适用的现实基础。
尽管"转换性使用"源于美国学者的学说，并被改进和适用于个案审判当中，但这并不代表在我国就完全没有借鉴转换性使用规则的土壤。根据笔者的检索，法院已经有多次适用这一美国法上的规则进行合理使用的判断的判决，在现有法律难以认定某些新型使用行为是否属于合理使用的情况下，作出了清晰的解释和认定。例如，中国作家王莘诉美国谷歌、中国谷翔案中，虽然由于谷歌没有积极举证的原因，导致判决结果截然不同，但法院在审理时同样适用了四要素判断标准。
在北京书生诉上海玄霆侵犯著作权纠纷上诉案中，书生公司在其"读吧"网站的搜索结果中复制了涉案作品的简介、集、章序号和名称，对此行为是否构成侵权，法院认为，"应当综合考虑使用作品内容的数量、目的、性质以及是否对权利人造成实质损害等因素进行判断".对于使用的目的、作品的性质、使用的数量、对作品市场影响四个方面，法院逐个分析认为，书生公司在搜索结果中"仅提供了涉案作品的较为简短的简介、集、章目录，所提供的信息仅为最低限度的整体框架",其目的在于"为用户区分不同的搜索结果提供方便",考虑到这一使用量在整个作品中"所占比例极小","没有对涉案作品的市场价值造成不利的影响，也不会对涉案作品的发行和传播构成威胁".最终，法院认为，书生公司的这种使用行为构成合理使用，无需征得著作权人的许可，未构成对权利人著作权的侵犯。
法院之所以在案件中直接适用美国的合理使用判断标准，笔者认为，可能是基于最高人民法院的一份通知以及司法实践中适用该规则解决具体问题的可操作性。后者是否属实笔者不得而知，但该通知的第八条明确规定，"妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，促进商业和技术创新，充分保障人民基本文化权益","考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。"这依规定融合了细致的美国的合理使用判断四要素和抽象的"三步检验法",既直接体现了我国对伯尔尼公约义务的履行，也保证了可操作性，可作为我国法院在司法实践中适用美国合理使用判断标准及其转换性适用规则的依据之一。
二、将转换性使用规则纳入司法解释。
尽管有前述最高人民法院 2011 年颁布的适用合理使用判断标准四要素的文件和一部分的已有案例作为基础，要将转换性使用规则或合理使用判断四要素直接纳入著作权立法中，可能尚有障碍，一方面，我国学者多有建议将《著作权法实施条例》中的三步检验法正式纳入《著作权法》中，目前正在修订的《著作权法》草案中，也确实做了此规定，立法者可能倾向于引入三步检验法；另一方面，近 20 年来，美国的"转换性使用"在学者的论著和长期的司法实践中得到了发展和讨论，相比之下，我国对转换性使用这一问题，尚欠缺本土的大量案例和理论研究支撑，且由于其对著作权人排他性权利范围的"削减"可能在社会不具备足够认识的情况下，引起负面效果，目前或许尚不适合直接立法予以规定。但是，笔者认为，转换性使用对法院审理个案中认定是否构成合理使用具有重要的意义，司法、立法对该规则的吸收可以循序渐进。
首先，可以典型指导意义的案例。在知识产权审判实务中，法院可以选取一些与合理使用有关并具有代表性或社会影响的新型疑难的案件，如滑稽模仿、数据挖掘、现代远程教育等适用改造性使用理论，经过上一级筛选，报请最高人民法院对案例和判决进行深入的核阅、研讨，最后选取具有典型指导意义的案例公布。判例公布时附有具体和适当的阐述说明，用以解释案例中所涉及的法理和法律规则以及司法精神等。
其次，在积累了一定的本国案例、对规则进行了抽象和明确之后，借鉴美国的司法经验，制定司法解释，作为法院在司法适用中的指导标准。具体而言，建议在司法解释中明确转换性使用的内涵、认定标准以及与合理使用判断标准之间的关系。
