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【题目】美国版权法中“转换性使用”的三个核心法律问题分析
【导言】美国“转换性使用”的内涵与地位研究导言
【第一章】“转换性使用”简单概述
【第二章】“转换性使用”的认定标准
【第三章】“转换性使用”与合理使用判断标准
【第四章】“转换性使用”对我国的借鉴与启示
【参考文献】美国版权法中“转换性使用”及其借鉴研究参考文献
第二章 "转换性使用"的认定标准
根据美国最高法院在判例中确认的规则及最早提出转换性使用规则的权威论著，"转换性使用"的认定需要考虑以下两个方面：第一，在后作品中是否在原作品基础之上，增加了新的理解、美学或信息；第二，对原作品的使用是否具有全新的功能或价值，还是仅仅再现原作品在被创作时所具有的功能或价值.
通过研究美国的判决发现，美国法院在对个案具体认定过程中，一般涉及到对两种行为是否构成转换性使用的认定，即复制行为和演绎行为，而法院在认定演绎行为是否构成转换性使用的问题上存在着严重的误区，本章将结合典型案例一并加以分析。
第一节 增加了新的理解、美学或信息美国版权法对合理使用的定义中并没有提到"转换"或者"转换性",最早在理论中明确提出"转换性使用"概念的是美国的 Leval 法官，他将考察合理使用的第一个要素（使用的目的与性质）描述为审理"合理使用案件的核心",并主张"判断在后使用行为是否合法，取决于它是否以及在何种程度上具有转换性。"其观点此后在美国最高法院审理 Campbell 案中得到采纳。
根据 Leval 法官和美国最高法院在 Campbell 案中确认的规则，使用原作品进行创作，需要有"新的、不同的内容",有些法院和学者据此认为，只要在后作品在原作品基础上增加了一些创作内容，或者转变了形式，即可构成转换性使用,笔者认为，这是对转换性使用认定标准的错误理解。
首先，要明确判例中确立的增加了"新的、不同的内容",应当是指增加了作品背后蕴含的、作者想要表达的一种不同于在先作品创作人的、新的独特理解、美学理念或想要传递的信息。例如，一部美国电视剧的片段经过网友恶搞，做成了讽刺政客的短片视频，网友传递的信息实际上是政客玩弄金钱政治游戏，而非原电影中所表达的体育竞技精神，两个影视作品要传递给观众的信息是截然不同的。
其次，美国近年的司法实践中，出现了一种错误的判断和适用，法院将仅仅对作品内容、风格或形式发生转变的演绎行为认定为构成转换性使用.笔者认为，一方面，依照法律解释方法，如果对一个规则的解释架空了现有法律制度中至为重要的权利，该解释极有可能是存在错误的。如果作品的内容发生改变就可以构成转换性使用，进而认定构成合理使用，演绎权作为版权专有权利中最为重要的一个权利之一就失去了存在的价值。另一方面，美国最高法院在 Campbell案确立的标准，明确了戏仿这一特殊的演绎行为，是由于出于戏仿或评论的新功能，才被认定构成转换性使用，如果只是普通的演绎行为，无应被认定为转换性使用。如果一个演绎行为要构成转换性使用，就必须具备第二个条件，即本章第二节中所提出的第二个认定标准：对原作品的使用是否具有全新的功能或价值。
笔者将在下文予以详述。
第二节 转换了作品的功能或价值。
是否对作品的功能或价值进行了转换，是转换性使用认定中第二个也是最为重要的标准。笔者分析认为，其重要性的深层原因在于，一方面隐含了美国版权法立法中合理使用判断四要素中的"对潜在市场的影响"的判断，如果作品的功能或价值发生了转换，作品所针对的市场一般也就相应地发生了转换，也就不会损害原作品在其潜在市场中的利益。对于作品的功能或价值是否产生了改变，美国最高法院在 Campbell 案中指出，判断时应分析在后作品是否仅仅"替代了原有作品",还是基于不同的目的或性质增加了一些新的内容，通过新的表达、含义或信息改变了在先作品.司法实践中，如何判断新作品"替代"原有作品也有各家不同的理解。目前美国理论界较被接受的观点是，"替代"的判断标准，在于新作品创作人和原作品创作人在创作时所意图进入的是否是同一个市场，如果在后作品的产生会导致原作品市场份额的减少，则很可能属于同一个市场.
如果两部作品具有不同的功能或价值，则不会替代原有市场。
另一方面，笔者通过研究进一步发现，作品的内容与表达即使没有发生改变，仍可以被认定为合理使用，但在后作品与在先作品的的使用目的和功能必须有所不同，方符合"合理使用"制度促进艺术发展、新的原创的表达，有利于公众的立法宗旨。即，其使用目的应与研究、评论、批评、教育、归档、历史参考等一致。和一般 "全文复制即构成复制权侵权"的认识不同，只要新作品和原作品作者对原作品的使用行为对其赋予了新的功能或价值，即使新作品对在先作品的内容没有做出任何的改变，同样可以认定为构成"转换性使用"及合理使用。反之，即使对内容进行了改变，但未对作品的功能或价值进行转换的，也不构成"转换性使用".例如，在 Perfect 10 一案中,法院认定，对图片进行丝毫不差的复制，并以指甲盖大小的尺寸展现其缩略图，由于图片的大小、清晰度和原图相差甚远，搜索引擎用户查看这些缩略图时，是作为检索、试看来使用的，如果要最终获取原高清大图，还是要登录原站长进行查看、下载。这种形式的使用，即属于典型的转换性使用。
笔者通过研究案例发现，法院在判决书的论证部分，几乎无一例外地都就"使用目的"部分进行了谨慎、细致的分析，所有被认定为构成合理使用的上诉案件，都存在着对在先作品主要作品功能或价值的转换。即使一部作品在形式、功能、风格上未出现变化，只要在后创作人的主要创作目的显著不同于在先作品，作品的功能或价值发生了明显的转换，通过对被复制对象作出内容的改变、语境重构，或通过对其增加显著的、具有创造性的表达，在后作品的使用目的可以被认定为发生了转换。例如，在 Bill GrahamArchives 一案中,被告人出于纪录 the GratefulDead 乐队音乐生涯的历史时间轴上，使用音乐会的海报照片，实质是利用海报照片来记录和展现历史，而不是在利用照片中所蕴含的艺术性、创造性及具有美感的内容。该案中，构成对作品进行归档和历史参考功能的转换。
在认定功能和价值的转换时，也存在一些困境和误区。最为严重和饱受批评的误区，在于一个演绎行为是否构成转换性使用时的判断。美国第二巡回上诉法院在 2013 年判决的 Cariou v. Prince 案是最为典型的错误判决.
Cariou 是一个专业摄影师，在牙买加和拉斯特法里人一起生活、工作了多年，在此期间，他拍摄了一系列的照片，并在 2000 年出版了一本名为"Yes Rasta"的相册集。该书出版五年后，知名艺术家 Prince 拿到了一份相册集，并通过撕下书页进行拼贴的形式，创作了一个新作品。Prince 的一些作品包含了相册集中全部的照片，另一些则用了一部分，并以较大程度改变和拼贴的风格呈现。 2008年，某画廊以"Canal Zone"为名对这系列作品进行了展出。Cariou 起诉 Prince版权侵权，Prince 提出了合理使用抗辩，"主张 Prince 的艺术创作是对 Cariou相片的转换，因而不侵犯 Cariou 的版权。"一审法院做出了即决判决，认为 Prince 的作品不符合合理使用，因为要构成合理使用必须"就历史语境以某种方式作出评论，或者对在先作品作出批评".
上诉中，第二巡回上诉法院，援引了 Campbell v.Acuff-Rose Music 一案，认为不需要有地区法院所要求的评论或相应的观点。基于合理使用判断标准的第一个要素，Prince 有权未经权利人许可使用他人作品，只要他对作品进行了"转换",且基于此创作的作品"合理地被感知"为是新的.
第二巡回法院认为，Prince 无需解释，甚至无需相信他是基于新的目的、创造出一些新东西的主观意图来使用 Cariou 的作品。法院唯一的判断标准为：一个普通的观察者是否会认为 Prince 的作品具有"转换性",而不论 Prince 是否有转换或挪用原艺术作品的主观意图.不仅如此，Prince 的证词恰恰已明确表明，他并没有"转换"Cariou 作品的主管意图，Prince 提出，他挪用他人艺术作品的目的是"为自己的作品增添素材".地区法院注意到，Prince 和 Cariou 在作品中表达的同样是"与观众交流（牙买加）拉斯特法里及其文化中核心真相的渴望",也就是说新作品并不具备异于在先作品的新功能或新价值.
Cariou 案是迄今为止美国法院在适用"转换性使用"这一概念来认定是否可以适用"合理使用"来抗辩版权侵权时最引人瞩目的、明显错误理解转换性使用内涵和认定标准的案件。在 Cariou 案中，法院认为，如果一个作者挪用了他人受版权保护的作品，只要作者将其转换为具有新内容的、有所不同的（somethingnew and distinct）新作品，就不构成对在先作品的版权侵权.
Cariou 案中之所以出现这样的错误，是由于法院缺少对"转换性使用"和演绎行为的分析和界定，用"转换性使用"来认定是否构成合理使用，事实上侵蚀了版权人禁止他人创作演绎作品的排他性权利。笔者认为，该判决中最严重的错误在于，其判决使美国 1976 年版权法的立法出现了异变，将先例中的法律规则做了扩大适用，直接与版权法赋予版权权利人的排他性权利产生了冲突--创作演绎作品的权利。法院仅将在后作品创作人对原作品内容、风格、形式的转换，创造出新的东西，认定为构成"转换性使用".首先，其对转换性使用的判断标准仅限于上文所述的第一个标准，即是否增加"新的内容",而忽略了功能和价值是否发生转换这一核心标准；其次，法院并没有认识到新作品所增加的内容并非作品中的美学、理解和信息，而是仅仅是一般的内容、形式和风格。
此外，对在先作品本身的戏仿和讽刺与借用在先作品对第三方的讽刺由于其形式和功能上的接近，也存在着认识误区.笔者认为，对作品本身的戏仿或讽刺构成转换性使用，而借用作品对其它作品或事实进行讽刺，则不应构成转换性使用。例如，以戏仿为例，这种创作方式是作者对原作品、原作者思想观点、作品内容的批判，这种批评几乎不可能获得作者的许可，无法在市场上自行协商。
而讽刺则针对的是第三方和其它社会现象，与原作品、原作者没有太直接的利害关系，因此原作者的授权可能性相对要高得多。更重要的一点理由是，公有领域或其它作品中的元素同样可以被用于达到类似的效果，也就没有必要由法律强制了。
波斯纳法官曾提出一个"目标/手段"判断标准，他认为，如果戏仿中被复制的受版权保护的作品是被用作批评的手段，而不是批判的目标，则无论该批评是否属于社会、政治、美学领域，可能都不在合理使用所保护的范围内.
