一、知识产权与民法典连接的“范式”选择
在知识产权学界，知识产权的法典化大抵有两个含义： 一是实现知识产权制度的体系化，即编纂知识产权法典； 二是实现知识产权制度与民法典的连接，即在民法典中对知识产权进行制度安排。“法典编纂是一个复杂的社会历史现象”.[1]322上述意义上的知识产权法典化，其价值和取向不仅是制定一部具体的法典，而更多是为了对现有知识产权制度进行价值判断、规范整合、体系构造，以提高相应的法律权威，实现促进经济与社会发展的政策功能。
关于知识产权法典化，特别是民法典与知识产权制度的连接模式，学者们有着各种不同的认识： 有的主张在民法典的框架内，整合一个包含知识产权在内的民事权利体系，即在民法典中系统规定 “知识产权编”; 有的主张民法典不宜完整纳入知识产权制度，只需在民法典中对知识产权作出简单规定； 有的主张有步骤地实现知识产权法典化，即在民法典中对知识产权作出一般性规定，同时保留民法典以外的知识产权特别法，在时机成熟时编纂知识产权法典。①总之，对于民法典对知识产权制度的接纳，学者们并无争议，问题在于知识产权以何种方式 “入典”方为民事立法和法典编纂的 “范式”? 曹新明教授在其博士论文中归纳了四种模式： 一是分离式，即将知识产权法与民法典相分离，但无论是特别法典还是单行法，都是以民法典为其基本法，其立法例为 《法国民法典》； 二是纳入法，即将知识产权制度全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行，成为独立一编，其立法例为 《俄罗斯民法典》； 三是链接式，即民法典对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留单独立法模式，其立法例为 “我国第四次民法典草案”; 四是糅合式，即将知识产权视为一种无形物权，与一般物权进行整合，规定在 “所有权编”之中，其立法例为 《蒙古民法典》。
①在近代各国民事立法活动中，“范式”是法典编纂的理想追求和崇高评价。所谓 “范式”,英文为 “paradigm”,源自希腊词 “paradeigma”,意指 “模范”、“典型”或 “模型”.学者们所称道的 “范式”民法典应具有以下几个特点。第一，“范式”法典是制度理性的立法体现。理性主义是西方法律文化的重要内容和特征，它既是价值理性，又是工具理性。近代理性主义强调法律的统一性，并把法律统一的基础归结为正义、平等、自由、尊严、幸福权利等。② 我们看到，近代法学家和法律改革家们，正是通过这种理性的力量才得以发现一个理想的法律体系，并力图将各种各样的自然法规则和原则纳入一部法典之中。③可以说，理性主义是法律体系化、法典化的重要思想基础。第二，“范式”法典是对社会生活关系的经典表现。法典是为专门调整某一领域的社会关系而存在的，具有体系完备、逻辑推理严密、概念明晰等立法技术要求。“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”.[2]248-249这种经济生活条件的内容，具体表现为商品经济的一般要求。商品关系的本质属性所要求的独立人格权、财产自主权、交易自由权等在民法典中得到了经典性的法律表现。概言之，经典性是法典编纂活动所期望的社会价值目标。第三，“范式”法典是实现法律现代化的历史坐标。法典化是大陆法系或者说罗马法系、民法法系的传统理念。大陆法系是历史发展的产物： 《查士丁尼国法大全》集罗马私法之大成，是为大陆法系构建之源头，对后世立法影响十分深远。而 1804 年 《法国民法典》和 1896 年 《德国民法典》，则为大陆法系成熟和兴盛之标志，该法典为许多欧洲国家竞相沿用和改造，并影响了亚洲、非洲、拉丁美洲等众多国家的民事立法。④由此可以看出罗马私法以及法国民法和德国民法对后世立法的影响，换言之，示范性寓意了“范式”法典在法律世界中的标杆地位。
自近代以来，在世界范围内出现过两次民法典编纂运动，其中第一次发生在 19 世纪，以 《法国民法典》和 《德国民法典》为代表； 第二次发生在 20 世纪，以 1992 年 《荷兰民法典》和 1994年 《俄罗斯民法典》为代表。比较各国民事立法例，本人的基本看法是： 近代 “范式”民法典都无 “知识产权编”,“知识产权编”进入现代民法典未必就是 “范式”.
知识产权制度是近代法制史上的新页，⑤ 是近代科学技术与商品经济发展的产物。近代 “范式”民法典编纂与知识产权制度失之交臂，究其原因说来主要有二。第一，近代知识产权制度尚未得到体系化整合，无法进入财产权族群。在欧洲，知识产权制度经历了从英国创始到大陆国家移植的发展轨迹，法国 1793 年 《作者权法》、1791 年 《专利法》在 《法国民法典》产生之前即以单行法名义存在，而德国 1837 年 《着作权法》、1877 年 《专利法》也早于后来的 《德国民法典》。重要的是，这些法律不仅是独立存在的制定法，而且也是互不相涉的单行法。在近代法时期，“知识产权法是对专利法、商标法、着作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”.[3]263质言之，各项知识产权制度并未在立法文件中实现体系化。第二，近代财产权体系或是物权-债权结构作为物质化的财产权制度，成为近代民法典的编纂 “范式”.无论是 “法学阶梯体系”的 《法国民法典》，还是 “学说汇编体系”的 《德国民法典》，都是在罗马法编纂体系的基础上所作出的法律构造，即以物为客体范畴，并在此基础上设计出以所有权形式为核心的物权制度，建立了以物权、债权为主要内容的财产权体系。这就是说，知识产权这一新兴财产权制度，未能进入近代民法典的编纂范围。
现代 “范式”民法典尝试入编知识产权制度，可以视为一大进步，但是否 “范式”还有待观察。1992 年 《荷兰民法典》是新民法典编纂运动的杰出代表，其糅合 “法学阶梯体系”和 “学说汇编体系”,形成了独特的 “范式”民法典结构。根据立法计划，该法典第七编是为 “智力成果权”,包括专利、商标、版权、商号等。由于知识产权法融私法规范与公法规范于一体，民法典对其纳入存有立法技术上的困难，该编后来被取消。① 1994 年 《俄罗斯民法典》是后社会主义国家民法典的重要代表。该法典在前三编生效多年之后，于 2006 年专编规定了知识产权，即 “智力活动成果和个性化标识权”.该编在 2008 年生效的同时，包括 《着作权与邻接权法》、 《专利法》、《商标、服务标记和原产地名称法》等在内的六部法律被宣布废止。在 《俄罗斯民法典》中，其“总则”编在 “民事权利的客体”一节中，对 “智力活动成果”和 “智力活动成果权”同为权利客体作了原则规定。而 “知识产权编”包括 “一般规定”、“着作权”、“邻接权”、“专利权”、“育种成就权”、“集成电路权”、 “技术秘密权”、 “法人、商品、工作、服务和企业个性化标识权”、“统一技术构成中的智力活动成果权”共 9 章。
②《俄罗斯民法典》在知识产权 “入典”的立法体例上颇具代表性，是至今为止关于知识产权规定最为集中与完整的一部民法典，有学者将其称为“完全民法典化的模式”.[4]这部被称为独联体国家的 “示范民法典”在知识产权 “入典”方面具有以下特点： 一是将知识产权法整体移植入民法典，包括为数众多的公法条款； 二是在 “一般规定”的名义下，规定了各项知识产权制度的共同原则； 三是在经典类型的知识产权之外，还规定了商号权、技术权等。《俄罗斯民法典》“知识产权编”虽然获国家杜马通过，但该国知识产权界对此的争议仍然没有停止。据张建文博士介绍，“法律的起草和通过是在学术界缺乏统一意见和缺乏该领域主要学者支持的情况下进行的”, “绝大多数权利持有人都仅赞成将一般规定法典化，而同时保留知识产权立法的二元体系”.[5]
从立法技术而言，难以成为 “范式”的主要问题表现在以下方面。一是将在知识产权定义上，采用了一个开放的权利清单，引入包括专有权、非财产权和其他权利的 “知识权利”概念； 与此同时，规定了一个封闭的客体清单，将可能出现的新客体和反不正当竞争排除在外。上述做法 “与知识产权国际公约并不相符”.二是纳入了大量不属于民法范畴的规范，使得作为部门法的民法典变成了 “综合法典”,并 “剥夺了立法者颁布某类知识产权单行法的可能”.③俄罗斯知识产权民法典化的这种做法受到了国际社会的关注。早在俄罗斯出台民法典立法计划之初，时任世界贸易组织总干事 Kamil Idris 在赞赏俄罗斯加强知识产权保护的同时，也对知识产权 “入典”提出了质疑。他建议，民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定，保持知识产权法现在这种独立的地位。
①20 世纪以来，其他一些国家的民法典对传统财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方法规定了 “知识产权编”.1995 年制定的 《越南民法典》的体系和结构在相当程度上受到 1991年 《苏联民事立法纲要》的影响，但其知识产权 “入典”却不同于 2006 年 《俄罗斯民法典》 “知识产权编”.《越南民法典》第六编名为 “知识产权和技术转让权”,含有 “着作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。总体而言，其立法技术的示范作用较为有限。首先，该法典仅仅规定了主要知识产权类型，而新兴知识产权制度未能涉及； 同时，进入民法典的概为知识产权的私法规范，对相关公法规范只能交由单行条例或其他法律部门完成。② 1995 年实施的 《蒙古民法典》别出心裁地将知识产权制度融入传统所有权体系之中。该法典 “所有权编”规定，智力成果是所有权的客体，与实体物和某些财产权客体被同等看待； 智力成果所有权自成果创作完成之时产生，但法律另有规定的除外。③《蒙古民法典》将知识产权 （ 无形财产的所有权） 与所有权 （ 有形财产的所有权） 作同化处理，既瓦解了知识产权制度的自有体系，又改变了传统物权制度的基本框架，虽在立法例上另具一格，但不成 “范式”而难以效法。
