在我国知识产权司法保护实践中，关于侵权责任尤其是损害赔偿的问题，长期受到广泛关注，其中一个重要的原因或许在于，社会上普遍存有司法判决对权利人的经济损失救济不足，对侵权行为遏制不够的印象，也即存在“侵权代价低，维权成本高”的问题。不论这种印象在多大程度上是真实的，客观上，近年来在立法和司法政策层面都加强了对知识产权侵权损害赔偿制度的重视。如最新的着作权法、专利法、商标法的修法过程中，均体现了这一动向。欲完善知识产权侵权损害赔偿制度，一方面要利用好现有规定，另一方面还需积极探索，进行制度和规则的创新。这之中，知识产权侵权的惩罚性赔偿制度就是理论和实务界热议的一个话题。
一段时间以来，多有论者主张在知识产权领域引入惩罚性赔偿制度，并就建立该制度的必要性、现实性，以及法理基础、具体规则等开展了深入的研究。
事实上，随着商标法修改决定的生效实施，关于知识产权侵权的惩罚性赔偿规则在我国已真正建立，成为法制的“实然”.立法的告一段落，恰恰意味着司法的新的开始。如果说前期有必要关注惩罚性赔偿若干基本问题的话，那么，当这一新生事物既成事实，我们的重心则应转至对其的理解和实际应用上。当前，有关知识产权惩罚性赔偿制度的研究大都仍限于理论范畴，但不可否认的是，这是一个实践性很强的课题。虽然尚难以预料涉及惩罚性赔偿的司法案例的数量，但法官无疑将面对如何适用惩罚性赔偿规则的问题。由此，正确解读惩罚性赔偿条款，并对其适用条件和方法进行梳理，在此基础上对可能的适用状况和存在的问题加以分析，就具有相当重要的现实意义。本文正是基于这样的出发点而探索。
一、惩罚性赔偿规则的适用条件
（一）适用条件的一般分析
侵害知识产权的惩罚性赔偿是传统的补偿性赔偿之外的一种补充救济方式，针对的是相对严重的侵权行为，因而宜将侵权人的主观过错程度作为归责的基本要件。如美国《专利法》第284条虽规定了不超过补偿性赔偿金二倍的惩罚性赔偿责任，但对其适用条件却并没有做出相应规定，而是留待法院的判例予以明确。美国联邦巡回上诉法院成立后，发展出了“恣意侵权”制度，即只有当侵权行为构成无视他人专利权存在的恣意行为（willful and wanton misconduct）时，才能适用惩罚性赔偿。
这里的willful和wantonmisconduct大致相当于我国法上的直接故意和间接故意概念。故一般认为，我国知识产权惩罚性赔偿应将“侵权人故意侵害他人知识产权”作为适用条件。
在故意侵权之外，是否还有其他适用条件，存在不同的观点。有人将被告的行为构成一般侵权或权利人因此而遭受损失也作为承担惩罚性赔偿责任的条件。本文认为，惩罚性赔偿责任必然满足一般损害赔偿责任的要件，所以，谈论惩罚性赔偿必须指其特有条件方有意义，通常侵权损害赔偿要求的侵害行为、损害后果、因果关系、过错等不在此列。有研究者认为，“受害人申请”也是知识产权惩罚性赔偿的适用条件。
但本文认为，受害人申请是提起惩罚性赔偿之诉的程序上的要求，换言之，这是法官适用惩罚性赔偿规则裁判案件的程序要件，可以与这里讨论的实质要件区分开来。
2013年修正的《商标法》第63条第1款规定的“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”,确立了我国知识产权侵权的惩罚性赔偿规则。值得注意的是，几乎同期进行的着作权法和专利法的修改中，也涉及到惩罚性赔偿的问题。目前能看到的最新草案中，国务院法制办2014年6月公布的《着作权法修订草案送审稿》（以下简称着作权法草案）第76条第2款规定：“对于两次以上故意侵犯着作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”;国家知识产权局2014年3月公布的《专利法修改草案（送审稿）》（以下简称专利法草案）第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”.后两者虽然还未正式生效，但体现了立法者在此问题上的基本看法，必须予以高度重视。因此，以下的分析着重围绕上述三个条文而展开。
（二）立法相关条文的分析
首先，商标法用的“恶意”一词，在立法上较为罕见。从语义上讲，“恶意”的贬义程度要甚于“故意”,“恶意侵权”的过错程度应当重于“故意侵权”,但实际上很难对二者作出区别性规定或解释。有观点认为，如果立法上采用“恶意侵权”概念，容易导致司法适用上对“恶意侵权”的认定和适用产生分歧，从而导致司法标准不统一。
本文基本上认同此说。但既然商标法确定采用“恶意侵犯商标专用权”的表达，司法实践中也只能是将其视为较为严重的“故意侵权”.对“恶意”后面“情节严重”的理解可能存在歧义，是指整个侵权行为严重呢，还是指“恶意”的程度大？如果是后者，则“恶意”本身就是主观上“情节严重”的表现，两个条件叠加在一起，似无必要；如果是前者，则意味着对惩罚性赔偿责任的判断引入了损害后果的因素，恐会导致更大的争论。本文倾向认为，这属于立法技术上的瑕疵，实践中比较可行的做法，还是将之理解为“情节严重的故意侵权”为宜。至于“情节严重”的具体界定，则不可避免要依赖法官的内心确认和自由裁量了。
其次，着作权法草案“两次以上故意侵犯”的规定较为特别。从效果上讲，有条件设置过于严苛，不恰当地限制了惩罚性赔偿责任适用范围的担心；从操作上讲，也带来一些问题。比如，知识产权侵权往往是持续性的，如何划分行为次数可能会在实践中造成很大的困扰；知识产权侵权行为有不同表现，相互关联的行为是否可视为“两次”（如生产和销售）；“两次”的判断是从侵权人角度还是权利人角度，是否必须指两次对同一知识产权的故意侵害，甚至两次是否对同一权利人的同一客体的故意侵害，等等。司法实践对故意侵权的认定相当严格，原告的举证负担本就较重。如果不仅要举证证明侵害人构成故意侵权，还要举证证明其两次以上的侵害行为均是故意所为，难度相当大。着作权法草案的规定在相当程度上制约了知识产权惩罚性赔偿责任功能的发挥，极有可能使具体条款因适用的困难而成为一纸空文。事实上，“故意”本就意味着主观上有更大的可责难性，“两次”与否并非根本差别。所以，本文不赞成将“两次以上”的条件入法。
第三，相对而言，本文最为赞同专利法草案的表述。一方面，将惩罚性赔偿的适用条件限定为“故意侵犯专利权”,另一方面，又将侵权行为的情节等作为酌定赔偿数额倍数的因素，既符合主观归责的基本原理，又切合实际情况。需注意的是，这里“侵权行为的情节、规模、损害后果”等，并非承担惩罚性赔偿责任的条件，而是在明确惩罚性赔偿责任之后，确定具体数额时需考虑的若干要素。这与前述对商标法规定应有的理解是一致的。
目前，着作权法和专利法的修改草案都还未被立法机关通过。虽然没有证据表明相关法律的制订和修改中彼此会产生影响，但本文还是希望，将来正式修改通过的着作权法在惩罚性赔偿适用条件的问题上，能借鉴商标法、专利法草案的规定。
二、惩罚性赔偿额度的确定
（一）惩罚性额度的立法例
惩罚性赔偿的一个重要内容就是要确定惩罚的额度，即确定惩罚的标准或幅度范围。关于惩罚性赔偿额度的规定，主要有三种立法例。第一种是只原则性规定对某种侵权行为可以适用惩罚性赔偿责任，至于惩罚性赔偿金的范围或幅度，则由司法实践通过“法官造法”的方式予以明确。如加拿大着作权法规定，适用法定赔偿方法确定侵权损害赔偿金并不影响版权所有人可能获得示范性或惩罚性损害赔偿的任何权利。
我国《侵权责任法》第47条规定的“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”,也属这种情形。第二种是直接规定惩罚性赔偿的数额，也就是将惩罚性赔偿作法定赔偿处理。如美国《版权法》规定，“每部作品的法定赔偿金不低于750美元且不超过3万美元，以法院视正当而定。如果侵害人系故意侵权，法院可酌情决定将法定赔偿金增加至不超过15万美元的数额”.我国台湾地区“着作权法”也规定，“侵害着作权的法定赔偿金在新台币1万元以上100万元以下，如损害行为属故意且情节重大者，法定赔偿额得增至新台币500万元。”
第三种是规定惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金之间的倍比。如美国《专利法》规定，不论是由陪审团还是由法院确定损害赔偿金，法院都可以将损害赔偿金增加到原决定或估定数额的三倍。
我国台湾地区2011年修订前的“专利法”第89条规定，侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过损害额之三倍。
我国消费者权益保护法和食品安全法中也有类似规定。如根据《消费者权益保护法》第49条的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”,增加的赔偿额为“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”.《食品安全法》第96条甚至规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”
（二）我国立法上惩罚性额度规定的解读
2013商标法修改时采纳的是上述第三种立法方式，这种方式的要点在于确立惩罚性赔偿与补偿性赔偿的倍数关系。《商标法》第63条规定的惩罚性赔偿可以是“上述方法确定数额”（即补偿性赔偿）一倍以上三倍以下。显然，这里的“一倍”是包含本数在内的。
否则，就会出现补偿性赔偿与惩罚性赔偿之间的断档。从逻辑上讲，针对特定情形（如经营者提供商品有诈欺行为），设定具体的数额或确定的倍数是可以的，但如果区分行为的严重程度而设置一定的赔偿范围，则需要始端与终端之间是连续的递进关系。
因此，如果计算出的补偿性赔偿数额是10万元，那么惩罚性赔偿的额度就在10万元以上，30万元以下。也就是说，最轻微的惩罚性赔偿在补偿性赔偿之上即可，最严重的惩罚性赔偿是补偿性赔偿的3倍。当然，在实践中没有必要将这一关系过分细化。可考虑在连续的线段中采几个典型值（如1.5倍、2倍、2.5倍、3倍）作为惩罚性赔偿的基本标准。
但是，如果比较前述着作权法草案和专利法草案的规定，则会发现不一样的结果。后两者都采取了“二至（到）三倍”的表达，这意味着惩罚性赔偿额至少应是补偿性赔偿额的两倍以上，如果补偿性赔偿额是10万元，那么惩罚性赔偿额的范围应是20万元至30万元，在10万元至20万元之间则出现了空白。本文认为，这样的做法抬高了惩罚性赔偿的下限，在逻辑上并无必然性，在各国立法上也不多见，故还是倾向于接受商标法在此问题上的立法模式。
