四、惩罚性赔偿适用的证据与程序问题
（一）举证妨碍制度与惩罚性赔偿
惩罚性赔偿作为一项制度创新，其目标在于遏制严重的知识产权侵权行为，强化对权利人的救济。但加强知识产权保护是一个系统工程，为实现这样的愿景，还需要配套制度的跟进及全面落实。有学者在分析侵权行为的泛滥时曾指出：“遏制专利侵权行为的障碍并不在于立法上是否应规定惩罚性赔偿，而是不完善的举证责任和法官积痼的观念”.当然，我们不能否认惩罚性赔偿的功用，但也不能忽略相关制度尤其是证据制度对知识产权侵权损害赔偿的影响。
基于知识产权客体的无形和侵权的隐蔽、多发等特性，权利人在遭受侵害时本就难以证明，我国在证据的出示和举证责任的分配方面，又未建立类似美国的证据开示（evidence discovery）制度，因而导致实践中权利人的举证能力大大受制约，往往很难证明其实际损害。这的确是当前补偿（填平）性赔偿实施效果不佳，法定赔偿大行其道的一个重要原因。2013年商标法修改时，引入了举证妨碍制度，明确“在权利人已经尽力举证”而相关证据又“主要由侵权人掌握的情况下”,法院可以责令侵权人提供该证据，侵权人不提供或者提供虚假证据的，“可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”.该规定为第63条第2款，恰好处于第1款规定的惩罚性赔偿和第3款规定的法定赔偿之间。所以，可以说第63条的整个规定构成了确定赔偿数额的基本内容。
实际上，商标法关于举证的规定并非创新之举，2001年通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条即明确，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”此次商标法修改只是予以重申和细化。探寻证据规定为何在知识产权侵权损害判定的实践中未得到很好应用，以及商标法修改以后所谓“举证妨碍”制度是否会发挥重要作用，并非本文主旨所在，唯举证妨碍与惩罚性赔偿及法定赔偿在适用上的关系问题，值得在此说明。
从体系上考察，《商标法》第63条第1款确立了损害赔偿的基本适用方式分别是实际损失、侵权获利和商标许可使用费（此三者为补偿性赔偿），以及惩罚性赔偿。理论上在适用上述方法确定赔偿数额时，具体数额是确定查明的（对惩罚性赔偿而言，能查明的是惩罚的基数）。第63条第2款针对的是实际无法查明损害，但可推定查明的情形，此时，适用上述四种赔偿方法均无障碍。但是，对于无法查明也不能推定查明的，则不得不适用法定赔偿，这就是第63条第3款的规定。当然，如前所述，此时的法定赔偿已涵盖惩罚性的内容。实践中，需要澄清一种误识，即认为惩罚性赔偿只在能够查清实际损害的案件中适用。这一理解没有认识到惩罚性赔偿的本质，将大大限制其功用的发挥。其实，将法定赔偿看做一种特殊的惩罚性赔偿即可避免犯错误。当无法适用第63条第1、2款时，由法官根据情形判处补偿性法定赔偿（符合一般侵权要件）和惩罚性法定赔偿（恶意侵权、情节严重）。
（二）惩罚性赔偿适用中的程序问题
制度的良好运行离不开恰当的程序保障，惩罚性赔偿在实践中还可能遭遇相关程序上的问题。前面已论及，有作者将受害人申请也作为惩罚性赔偿适用的条件之一，但严格地讲，探讨惩罚性赔偿是否成立，关注的应是侵害人的行为有何影响，至于受害人是否能实际获得赔偿，则与其诉求及诉讼能力，甚至执行力度等有关，这并非同一层面的问题。当然， 从受害人（权利人）的角度而言，最终目标是为了得到充分救济，司法程序本身不应成为障碍。为此，有必要对惩罚性赔偿得以实现的程序性要求做一些说明。首先，从不告不理的原则出发，在知识产权侵权诉讼中，若受害人作为原告并未明确提出请求，法官是无权主动适用惩罚性赔偿的。因为这是原告的权利，原告可主动放弃，法官不能既是裁判者又以运动员的角色介入双方的纠纷之中。
只有当起诉时，原告在诉讼请求中明确要求适用惩罚性赔偿的，法官才可对此事实加以审查，并进行法律适用。如原告在起诉时并未申请适用惩罚性赔偿，但在案件审理过程中，经法官释明，被告有可能符合承担惩罚性赔偿责任的条件的，原告可依据同一事实，变更（实为增加）其诉讼请求，要求被告承担惩罚性赔偿责任。此时法院应当予以准许，只是需注意，原告提出申请的时间节点应是在一审辩论终结以前，否则会导致诉讼拖延，不利于被告诉讼权利的保障。
其次，原告在侵权案件中仅主张补偿性赔偿而未申请惩罚性赔偿，但在该案终结以后，是否可另行起诉要求惩罚性赔偿？对此，本文认为，补偿性赔偿与惩罚性赔偿在诉讼理论上本属“一事”,即基于同一法律关系而形成的同一诉讼标的，只是因为对事实的不同评价而出现不同的结果。本质上，惩罚性赔偿是附加在补偿性赔偿基础上的加重责任，并非一项独立的请求权，不能与补偿性请求权分离，故只能与补偿性赔偿请求一起提出和裁判，它也不能作为一项独立的权利予以转让和继承。正如美国学者爱德华· J · 柯恩卡所言，“惩罚性赔偿并不是一项可以恢复的权利，而仅在维护公正和公众利益时由陪审团裁量适用。”因此，一旦原告在所涉案件中放弃申请适用惩罚性赔偿，就不得提起另案诉讼要求给予先前诉讼中没有主张的惩罚性赔偿。
第三，如原告在诉讼中笼统提出法定赔偿的要求，按照修改后的商标法的规定，法院也是要进行惩罚性的审查的，这点在前面已强调。从实体内容上看，“300万元以下”的法定赔偿本就意味着可能有惩罚性；从法条适用的技术讲，法定赔偿的内容均在第63条第3款，属于同一请求权基础，法官必须全面予以审视。当事人主张法定赔偿是当前司法实践中的常态，在商标法修改决定实施后，因法定赔偿已具有惩罚性内容，可以预料这种做法还将是实践中的主流。
结 语
修改后的商标法在我国首开知识产权侵权惩罚性赔偿制度之先河，可以肯定，着作权法和专利法随后也将出台类似的规定。惩罚性赔偿规则的确立无疑丰富和发展了知识产权侵权损害赔偿制度。在应用研究的立场，随着惩罚性赔偿制度的正式建立，研究的重点不应是其“存废”或“利弊”分析，而应关注其具体应用及对实践的影响。从这个意义上讲，惩罚性赔偿在知识产权领域的引入树立了一种理念，未来很大程度上可能带来司法实践的革新，值得我们认真审视。
一直以来，关于知识产权侵权损害赔偿的实践做法颇遭诟病，其中很重要的一点就是普遍适用的法定赔偿并未真正“填平”权利人的损失，法官裁量的空间也太大，缺乏规范的操作指南。
为解决此难题，路径之一是追求法定赔偿的类型化和精细化，如致力于明确法定赔偿的参酌因素和具体标准等。但本文认为，法定赔偿作为无法查清当事人的实际损失或非法获利而采用的一种替代方式，其本质就是赋予法官一定的自由裁量权，在符合利益平衡价值观的前提下尽量使法律事实接近客观事实。就此而言，法定赔偿的精确其实是“不可欲”的。惩罚性赔偿恰恰不以“填平”或“补偿”损害为目的，那种认为惩罚性赔偿必须以查明损害为前提的观点是错误的。因此，惩罚性的理念可以在法定赔偿中得到体现。
只要符合惩罚性赔偿的要件，在无法查明损害的情况下，法官也可在法定范围内加以“惩罚”.这意味着，未来的损害赔偿实践仍将有大量的法定赔偿存在，但其内涵已发生改变，故而对法定赔偿与实际损害不符的指责也就无从谈起。至于裁量权的扩大对法官素质和公正程序的进一步要求，则属题中之义而无需在此讨论了。
