一、大数据时代数据开发的困境
(一) 大数据时代
关于大数据的议题，虽然早在 1980 年托夫勒的《第三次浪潮》中就有所提及，但在 2011 年以前，关于大数据的讨论基本局限于计算机技术领域内部，影响范围相对较小。2011 年 6 月，作为全球信息产业的领导企业 IBM 公司以及全球著名的管理咨询公司———麦肯锡相继发布了有关大数据的研究报告，着力于促进大数据概念和应用的推广。2012年 3 月美国政府发布“大数据研究和发展倡议”，把大数据上升到了国家战略的层面。大数据逐渐引起了广泛的关注，大数据时代已经到来。
人们可以通过对海量数据的抓取和处理，来预测市场风险、疾病传播、交通状况或者潜在购买者等等信息，这就是海量资料或称之为“大数据”的应用。
(二) 大数据开发面临的困境
目前大数据的产业链可分为数据源层、数据存储平台层、数据分析和挖掘层以及大数据应用层这四个层次: (1) 数据源层主要包括互联网、移动互联网、电信运营商和科学研究等; (2) 数据存储平台层主要包括云服务平台(如阿里云、亚马逊等) 和云存储设备商(如思科、联想等公司) ; (3) 数据分析和挖掘层主要包括综合服务商(如 IBM、惠普等公司) 和专业服务商(如美国的 Teradata 公司和 Datameer 公司等) ; (4) 大数据应用层主要包括互联网、电信、金融、零售、健康和安全等领域。我国大数据产业中主要企业类型是像华为、浪潮、用友这样的 ICT 服务商以及如阿里巴巴、百度、腾讯这样的互联网企业。
虽然大数据在我国已成为一大批行业和产业的新战略高地，但是其权能归属、制度保障等问题仍然困扰着这些行业和产业的发展。目前制约大数据在中国发挥其更大作用的因素主要有以下几点: (1) 数据标准和共享问题; (2) 数据隐私问题; (3) 知识产权框架和保护创新;(4) 技术标准和关键领域的研发。本文将主要从知识产权保护创新的角度对大数据时代数据开发者的权能进行分析和考察。
二、设立数据权能的可行性和必要性
国际知识产权体系是一个开放的体系。从保护工业产权的《巴黎公约》到保护文学和艺术作品的《伯尔尼公约》，从规定了八项知识产权权利的《成立世界知识产权组织公约》到保护植物新品种的《日内瓦公约》，再到 1994 年世界贸易组织缔结的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称 TRIPS 协议) 将未披露过的信息专有权(企业商业秘密)和集成电路布图设计权等纳入知识产权保护对象的范围之中，国际知识产权保护制度的发展，“知识产权”所包含内容的不断更新，一次又一次地证明着它是一个不断发展和完善的体系。在大数据时代的背景下，设立相关的数据权能有一定的可行性。
此外，国际上从 1995 年欧盟颁布《个人数据保护指令》到世界知识产权组织的《数据库知识产权条约草案》到加拿大的《个人信息保护和电子文档法案》、美国的《隐私权法案》等等，这些国家和国际组织都一直关注与数据、个人数据、数据库等问题的立法，而我国目前还没有一部关于数据方面的正式法律。与此同时，我国又是一个数据大国，众多的人口、广阔的国土就决定了其数据的庞大性。面临信息大爆发、数据“疯狂”增长的大数据时代，如何更好地在这个时代抢占发展的先机，笔者认为设立相关的数据权能保护制度具有十分重要的意义。
三、数据产权的概念及其可知识产权性
(一) 大数据时代大数据的定义及分类
大数据时代中大数据的概念不同于一般意义上的数据，目前学界对此也并无统一的定义。参考维基百科对其定义: 大数据(Big data) ，或称巨量数据、海量数据，指的是所涉及的数据量规模巨大到无法通过人工，在合理时间内达到截取、管理、处理、并整理成为人类所能解读的信息。
本文所研究的大数据由公有数据和专有数据两部分构成。公有数据是指存在于公有领域的数据，任何人都可以无偿的进行收集和使用，而无需征得数据权利人的许可，包括了公有领域的信息资料、原理公式、历史材料等数据，以及政府为服务社会公众投资开发的各种数据，例如气象资料、地理数据、新闻资讯、电话号码等等。所谓的专有数据则是由企业单位或个人投资开发的，权利人享有数据的专有权，未经权利人许可其他人不得传播、使用的数据。
(二) 数据产权的概念
大数据产业中，数据分析和挖掘层中的数据开发者通过对大数据的抓取、分析、加工等手段，得到新的数据信息，在这个过程中，其付出了一定的智力劳动，对于这种智力劳动应当予以激励创新、促进发展。
在排除了为开发数据所设计的计算机软件的著作权外，数据开发过程中凝聚了数据开发者智慧和劳动的智力创造，目前却难以找到特别准确的权能予以保护。
由此，笔者提出“数据产权”这个概念，数据产权是指数据开发者对合法获得的共有或专有领域的数据，通过抓取、分析、加工、处理等智力劳动获得的数据或数据集所拥有的人身权和财产权。
(三) 数据产权的可知识产权性
知识产权的典型特征包括创新性、私有性、地域性和时间性，设立知识产权制度的根本目的是使人们获得对其智力劳动成果在一定时期内的专有权利，并努力使“激励创新”和“促进使用”、“创造者利益”与“使用者利益”达到一种平衡。然而，随着大数据时代的到来，传统的知识产权所保护的权利已不能涵盖新出现的一些权利要求，如大数据产业中，对数据进行抓取、加工、处理的数据开发者的权利保护问题。
1． 数据产权的创新性
“知识”之所以成为知识产权保护的对象，根本原因是它的创造性以及这种创造性所具有的价值。大数据的开发是多种技术的集合，主要包括了分析技术、内存数据库、面向网络操作系统的 NoSql 数据库和分布式计算技术等。该过程中，除了运用现有的相关数据开发软件，其关键还在于数据开发者的智力劳动，不论是凭借其知识经验，还是依靠其逻辑分析，这个过程无不凝聚了开发者的思想和智慧，具有一定的创新性。
众所周知，作为一种激励创新的制度安排，知识产权制度将创新性视为一切智力成果依法获得知识产权保护的正当性前提。
因此，对大数据开发中具有创新性的智力成果，也可以将其纳入知识产权体系加以考察。
2． 数据产权的私有性
关于知识产权制度的合理性，在经济学的范畴里，洛克的“劳动价值学说”具有非常重要的理论价值，因为该学说为财产找到了合法性基础，并确立了社会发展的核心价值，扩张了人格权(创造物是自己人格的扩张) ，使财产权具有了人权基础。
洛克的“劳动价值学说”中“留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况”反映在大数据的处理上非常的贴合: 因为大数据开发主体所处理的数据，不论是公有领域的数据还是他人专有的数据，这些原本的数据不因之消失或者有所减损，而经过处理所得到的新的数据或者数据集，是一种智力创造成果。
因此，数据开发主体拥有相应的其对数据进行抓取、加工、处理所得成果的所有权也是无可厚非的，并且该权利也符合知识产权的私权特征。由此可见，将大数据开发过程中数据开发者的“数据产权”纳入知识产权体系进行考察具有一定的理论价值和现实意义。
四、对数据产权相近概念的考察
与数据产权保护较为相关的是数据库知识产权保护问题，此外从对数据开发者权益保护的方式来看，还可通过商业秘密等形式加以保护。以下笔者将分别对此予以讨论。
(一) 数据库问题
在我国的知识产权法规中，对“数据库”一词没有明确定义。1996年 3 月欧盟通过的《关于数据库法律保护的指令》，作为一个较早出现的单独规范“数据库”的国际区域性法律文件，其对“数据库”的定义是“经系统或有序的安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据或其他材料的集合”，并且在其序言的第 17 段指出“数据库”一词的含义所包含的内容，如文学、艺术、音乐或其他形式作品，也包括诸如文本、录音资料、图像、数字、事实和数据的其他资料，以及能够进行有序编排且分别存取的独立的作品、数据或其他资料。同年 12月世界知识产权组织(WIPO) 在“关于版权和邻接权若干问题”的外交会议上通过的《世界知识产权组织版权条约》，明确指出按照文学艺术作品的著作权形式进行保护的是数据汇编(数据库) 内容选择或排列所构成的智力创作，这种保护并不延及数据或资料本身以及这些数据资料中已存在的任何版权。
由上可知，数据库具有集合性、有序性、可访问性等特点，通过著作权的形式保护的是对数据或其他资料汇编过程中对内容选择或排列的智力创作。而数据产权所保护的对象是大数据开发过程中数据开发者对数据内容的逻辑分析、数据建模等智力创作，与数据库权利有一定的相似性。
(二) 商业秘密
目前，我国还没有一部独立的法律来规范“商业秘密”，相关的一些规定散见于《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》、《合同法》等多部法律的条文中。纵观国际上对“商业秘密”的保护，TRIPS 协议中的第39 条规定了对未公开信息的保护，要求对具有商业价值且已采取合理的保密措施的数据、信息进行保护，禁止不正当的商业性使用。世界上大多数国家对“商业秘密”的保护都是通过反不正当竞争法的方式进行的，但也有像美国、瑞士等国家将“商业秘密”的保护单独立法的，如美国于1970 年通过了《统一商业秘密法》，并将“商业秘密”定义为特定信息并加以保护。
根据我国《反不正当竞争法》的规定，“‘商业秘密’是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密具有秘密性、价值性和保密性的特点。从保护对象的特性上来说，数据产权也具有价值性、保密性的特点，在没有单独的法律法规对数据产权予以规范和保护时，依托商业秘密的保护也不失为一种立法的过渡。
五、结语
大数据时代已经来临，数据开发者、原始数据拥有者、社会公众等各方利益发生了较大冲突，数据权能的研究有利于各方法益的平衡。
此外，大数据开发与国家信息化战略息息相关，数据产权概念的提出有利于朝气蓬勃的大数据产业健康发展。鉴于知识产权制度是一个发展的法律体系，当前传统知识产权调整对象具有一定的局限性，在考察大数据时代数据产业发展面临的现实法律权责问题后，笔者呼吁创设数据产权的概念，以期充实和完善大数据时代的知识产权体系。
(三) 数据产权的可知识产权性
知识产权的典型特征包括创新性、私有性、地域性和时间性，设立知识产权制度的根本目的是使人们获得对其智力劳动成果在一定时期内的专有权利，并努力使“激励创新”和“促进使用”、“创造者利益”与“使用者利益”达到一种平衡。然而，随着大数据时代的到来，传统的知识产权所保护的权利已不能涵盖新出现的一些权利要求，如大数据产业中，对数据进行抓取、加工、处理的数据开发者的权利保护问题。
1． 数据产权的创新性
“知识”之所以成为知识产权保护的对象，根本原因是它的创造性以及这种创造性所具有的价值。大数据的开发是多种技术的集合，主要包括了分析技术、内存数据库、面向网络操作系统的 NoSql 数据库和分布式计算技术等。该过程中，除了运用现有的相关数据开发软件，其关键还在于数据开发者的智力劳动，不论是凭借其知识经验，还是依靠其逻辑分析，这个过程无不凝聚了开发者的思想和智慧，具有一定的创新性。
众所周知，作为一种激励创新的制度安排，知识产权制度将创新性视为一切智力成果依法获得知识产权保护的正当性前提。
因此，对大数据开发中具有创新性的智力成果，也可以将其纳入知识产权体系加以考察。
2． 数据产权的私有性
关于知识产权制度的合理性，在经济学的范畴里，洛克的“劳动价值学说”具有非常重要的理论价值，因为该学说为财产找到了合法性基础，并确立了社会发展的核心价值，扩张了人格权(创造物是自己人格的扩张) ，使财产权具有了人权基础。
洛克的“劳动价值学说”中“留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况”反映在大数据的处理上非常的贴合: 因为大数据开发主体所处理的数据，不论是公有领域的数据还是他人专有的数据，这些原本的数据不因之消失或者有所减损，而经过处理所得到的新的数据或者数据集，是一种智力创造成果。
因此，数据开发主体拥有相应的其对数据进行抓取、加工、处理所得成果的所有权也是无可厚非的，并且该权利也符合知识产权的私权特征。由此可见，将大数据开发过程中数据开发者的“数据产权”纳入知识产权体系进行考察具有一定的理论价值和现实意义。
四、对数据产权相近概念的考察
与数据产权保护较为相关的是数据库知识产权保护问题，此外从对数据开发者权益保护的方式来看，还可通过商业秘密等形式加以保护。以下笔者将分别对此予以讨论。
(一) 数据库问题
在我国的知识产权法规中，对“数据库”一词没有明确定义。1996年 3 月欧盟通过的《关于数据库法律保护的指令》，作为一个较早出现的单独规范“数据库”的国际区域性法律文件，其对“数据库”的定义是“经系统或有序的安排，并可通过电子或其他手段单独加以访问的独立的作品、数据或其他材料的集合”，并且在其序言的第 17 段指出“数据库”一词的含义所包含的内容，如文学、艺术、音乐或其他形式作品，也包括诸如文本、录音资料、图像、数字、事实和数据的其他资料，以及能够进行有序编排且分别存取的独立的作品、数据或其他资料。同年 12月世界知识产权组织(WIPO) 在“关于版权和邻接权若干问题”的外交会议上通过的《世界知识产权组织版权条约》，明确指出按照文学艺术作品的著作权形式进行保护的是数据汇编(数据库) 内容选择或排列所构成的智力创作，这种保护并不延及数据或资料本身以及这些数据资料中已存在的任何版权。
由上可知，数据库具有集合性、有序性、可访问性等特点，通过著作权的形式保护的是对数据或其他资料汇编过程中对内容选择或排列的智力创作。而数据产权所保护的对象是大数据开发过程中数据开发者对数据内容的逻辑分析、数据建模等智力创作，与数据库权利有一定的相似性。
(二) 商业秘密
目前，我国还没有一部独立的法律来规范“商业秘密”，相关的一些规定散见于《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》、《合同法》等多部法律的条文中。纵观国际上对“商业秘密”的保护，TRIPS 协议中的第39 条规定了对未公开信息的保护，要求对具有商业价值且已采取合理的保密措施的数据、信息进行保护，禁止不正当的商业性使用。世界上大多数国家对“商业秘密”的保护都是通过反不正当竞争法的方式进行的，但也有像美国、瑞士等国家将“商业秘密”的保护单独立法的，如美国于1970 年通过了《统一商业秘密法》，并将“商业秘密”定义为特定信息并加以保护。
根据我国《反不正当竞争法》的规定，“‘商业秘密’是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密具有秘密性、价值性和保密性的特点。从保护对象的特性上来说，数据产权也具有价值性、保密性的特点，在没有单独的法律法规对数据产权予以规范和保护时，依托商业秘密的保护也不失为一种立法的过渡。
五、结语
大数据时代已经来临，数据开发者、原始数据拥有者、社会公众等各方利益发生了较大冲突，数据权能的研究有利于各方法益的平衡。
此外，大数据开发与国家信息化战略息息相关，数据产权概念的提出有利于朝气蓬勃的大数据产业健康发展。鉴于知识产权制度是一个发展的法律体系，当前传统知识产权调整对象具有一定的局限性，在考察大数据时代数据产业发展面临的现实法律权责问题后，笔者呼吁创设数据产权的概念，以期充实和完善大数据时代的知识产权体系。
参考文献:
［1］Viktor Mayer － Sch?nberger、Kenneth Cukier． 大数据时代: 生活、工作与思维的大变革［M］． 盛杨燕，周涛译． 杭州: 浙江人民出版社，2013．
［2］Christopher Kuner． 欧洲数据保护法: 公司遵守与管制［M］． 旷野，杨会永等译． 北京: 法律出版社，2008．
［3］古祖雪． TRIPS 框架下保护传统知识的制度建构［J］． 法学研究，2010(1) ．
