1、“山寨”和知识产权内涵界定
1.1“山寨”内涵界定
2008年,著名搜索浏览器谷歌公司发布年度搜索热门词汇时,将“山寨”排在第一位,并且将其翻译成英文在网络中进行传播。在英文中,山寨的英文为 “copycat-ting”,即“the mountain strongholds of bandits”,意思是“山贼的营寨”,一开始用来指代自制产品,后来衍生成为冒牌货物,例如模仿视频等。但是在英文中,"copycat" 主要是指没有主见的家伙或者是盲目模仿者。后来,另外一个著名搜索引擎百度也对“山寨”本意、衍生意义、历史、产品、现象、文化、精神、行为等进行界定。随后,新浪、搜狗、天涯等多个媒体也从不同角度,对“山寨”内涵进行了阐述。
“山寨”一词主要是从广东话中流行出来的。上世纪七十年代,由于临近香港,出现了许多产品制造加工厂和大量制作轻工产品的家庭式小作坊。由于这些加工厂和家庭式小作坊都是木屋,沿山而建,就将其称为“山寨”厂。“山寨”主要是指没有正规经营牌照的地下作坊或者是靠仿制、模仿等技术手段,由民间IT群体所发动的特有产业现象,最初主要涉及游戏机、数码产品和手机等。特别是,在山寨手机得到广泛接受以后,将传统手机行业经营模式彻底颠覆,获得较大市场份额,从而建立以山寨为基础的制造行业,迅速扩大到其他娱乐领域,逐渐演化成一种特有文化现象,从山寨网站到山寨街道,从山寨明星到山寨春晚,山寨处处显示其独特的感染力和强大的生命力。
第一,有人认为,“山寨是假冒伪劣的代名词”,是运用假冒伪劣等手段,与正规商品发生混淆,以此来进行竞争的一种不正当商业行为。例如,在有的电子产品市场上所出现的“NOKTA”或“NOKI∧”,以此来模仿“NOKIA”品牌,这种意义上的“山寨”经常被人们所垢病,认为是打着“山寨”的名义实际上做着违法的行为,破坏了产业健康发展,对知识产权产生直接侵害,严重破坏社会正常经济秩序。
第二,有人认为,“山寨是模仿和抄袭”。持有这种观点的人认为,虽然山寨可能会对知识产权所有人的权益产生侵犯,但是由于生产的产品与正规产品相比价格更低,可以让消费者获得实惠,而且认为在山寨的同时也会进行不断创新。例如,韩国知名手机品牌三星推出的“伯爵”系列手机,就盗用了中国山寨机“华立”品牌中的双卡双待技术。由此可见,山寨并非是完全的抄袭和模仿,也会有相应的创新,对于提高消费者消费水平、满足消费需求等方面具有重要作用。
第三,有人认为,“山寨是草根对社会主流的挑战”。
胡戈《一个馒头引发的血案》是对电影《无极》的讽刺,山寨软件百谷虎公然发起对谷歌、雅虎和百度等软件的调整,山寨金酸梅展开对奥斯卡的戏谑,体现了草根在当前社会文化中的话语权、对主流文化的挑战。
1.2知识产权的基本含义
在我国民法体系中,知识产权与传统财产权是对立存在的。法国学者卡普佐夫在其著作中将知识产权归纳为一切来自知识活动领域中的权利。虽然知识产权一词出现已经有300多年的时间,但是至今仍然是学术界和司法界的探讨热点课题。特别是,随着新型智力成果的不断出现,人们对这一概念的理解也在不断变化,为了对知识产权更好保护,世界知识产权组织将“知识产权”归纳为以下八项权利:第一,外观设计的权利;第二,发明创造方面的权利;第三,文学科学艺术方面的权利;第四,科学发现方面的权利;第五,防止不当竞争的方面的权利;第六,表演及音像制品转播复制方面的权利;第七,商号、服务商标、商品商标等标记方面的权利;第八,一切来自工业、文艺或科学领域等其它智力活动相关权利。
后来,法学界学者归纳出知识产权内涵,提炼出广义上的知识产权内涵和狭义上的知识产权内涵两个概念。广义上的知识产权是指与人类智力活动所创造有关的一切成果;在狭义上,知识产权仅包含版权和工业产权,版权分为作者权和传播者权,工业产权包含禁止不正当竞争权、商标权和专利权等。本文所研究的知识产权就是狭义上的概念。
2、知识产权基本功能
制度是确保知识产权功能得以发挥的基础和保障,知识产权制度是政府公共政策重要内容,可以有效维护知识产权保护秩序,推进知识产权进步,合理调配知识资源。具体而言,知识产权具有以下五个方面的基本功能:
2.1促使知识财产私有化
人类为了更好保护知识财产,通过创新发明知识产权制度,并且明确界定知识产权的私有性,强调知识产权私人所有不受侵犯,而且对于国家公有而言,知识产权私有同样排斥。在知识产权面前,国家也只是一个平等的民事主体,不得强迫知识产权无偿占有和侵犯。知识产权的私有性,决定需要保护知识成果,而且可以通过市场机制加以确认和保护。总之,知识产权是垄断的,也是私人所有的。
2.2激励人类参与脑力劳动
人在从事脑力劳动过程中,必然要消耗一定的人力、物力、财力,这些消耗的人力、物力、财力就构成了智力劳动成本。人的脑力劳动成本必须要通过脑力劳动成果在市场交换才能实现,也才能够获得一定报酬。如果没有知识产权保护,其劳动成果被人无偿占有,最终很难收回成本,脑力劳动积极性得不到提高。因此,知识产权赋予人的脑力劳动成果在一定范围和一定时期内专享,其他人不得无偿占用,否则就要受到制裁。因此,知识产权对于人的智力劳动具有很强的激励功能。
2.3优化知识资源配置功能
知识产权可以促使人的脑力劳动成果在市场机制中得以合理配置,发挥最大作用。第一,知识产权对于人的脑力劳动成果归属权进行确认,确保脑力劳动者拥有合法权益。其次,知识产权规范了脑力劳动成果产权关系,提高成果利用率,更好转化成现实生产力,使那些具有价值和使用价值的劳动成果在市场交换中,实现资源优化配置。一项脑力劳动成果只有转化成为现实生产力,才具有原有意义,如果得不到充分利用,只能束之高阁,那么就有可能被新的发明所取代,价值就永远得不到体现。知识产权推动脑力劳动成果资源的市场转化,并不断得到利用。
2.4加强知识利益保护功能
一般而言,人的脑力劳动成果都是以无形资源形式存在的,知识产权必须要对这些无形资源加以保护。在那些技术或品牌没有真正得到应用,转化为现实生产力之前,最多只能称之为是占有,只有当其取得知识产权认可和保护以后,品牌和技术优势才能够得到保护,才能够更好转化为市场优势。特别是,一项发明创造成为知识产权以后,就可以在知识产权的保护下,与剽窃、仿制和假冒等侵权行为斗争,更好保护自身利益。
2.5促使知识财富共享功能
对于政策科学而言,一项公共政策出台之前,首先需要考虑的是利益群体中哪些利益群体是政策的实施者,哪些群体是政策的受损者,并要在这两个群体之间进行利益平衡,促使政策顺利实施和将政策实施对社会不利影响降至最低。知识产权是对知识财富创造者和拥有者的保护,适度对设计知识产权相关使用者利益进行平衡,防止知识产权其它利益相关者可能因价格过高而造成不利影响,通过限制利用和强制许可等方式来保持在利益群体之间的利益平衡。
3、基于知识产权视角看“山寨”现象
知识产权实际上就是调节模仿和创新两者关系的制度性安排,最终是为了达到两者的和谐平衡法律意义。在知识产权保护过程中,对同一客体在著作权、商标权、专利权之间存在相互交叉联系,使知识产权保护更加复杂,需要对其进一步分析。
3.1以专利法为视角看“山寨”现象
“山寨”现象出现已经有了几十年,人们对于山寨也充满着矛盾心理,有的为此而喝彩,有人因此而不屑。如果从知识产权法的角度来对“山寨”现象进行分析,我们可以看出,山寨往往没有对正品商品发明和实用权利构成危害,可能只是在外形和功能上存在相似之处,侵犯了外观设计权等,带有一定的不正当竞争色彩,侵犯商标权。
例如,2001年,我国广东沿海地区电子通讯市场上大批量出现诺基亚高仿手机,而且其价格远远要低于正品诺基亚手机,从而标志着“山寨”在我国的出现。“山寨”手机在我国出现的根本原因是进口配额限制和高昂进口商品税,推动了手机价格攀升产生巨大利润。在配额和税收保护国内手机商家利益的同时,也推动了“山寨”手机的出现。国外正品品牌手机价格是国产手机价格的3-5倍,产生巨大价格差,刺激“山寨”进口手机的出现,为“山寨”手机提供了巨大的消费市场。由于缺少研发和售后服务环节,而且更新换代速度较快,使“山寨”手机在价格方面具有很大优势。而且,在外形和功能方面,与正品手机相比,“山寨”手机可能更具有优势,被称为是高仿机,容易被人误认为是真的正品名牌手机,一方面具有很强的价格优势,另一方面也满足了低收入者的手机需求心理。
从技术来源来看,“山寨”手机核心技术主要是来源于受到知识产权保护的联发科芯片,“山寨”手机在制造过程中,已经为联发科芯片技术使用付过相应费用。因此,“山寨”手机在技术上并不构成侵权。侵犯知识产权主要来自于在生产技术上的侵权和销售包装上的侵权,“山寨”手机的侵权主要来自于后者。虽然联发科芯片技术已经有效解决山寨手机的核心技术问题,但是却没有及时对相关技术进行完善,许多山寨手机根本就不需要办理入网许可登记和注册登记,可以直接抄袭其他手机设计方案,采购相应原材料进行组装即可。正品手机可能需要一年多的时间才能投产销售,“山寨”手机可能只需要两个月的时间就可以生产了。得益于联发科芯片技术,“山寨”手机也缺乏技术完善过程,直接影响“山寨”在功能上具有不稳定和技术上不完善的缺陷,甚至在没有办理入网登记许可和注册登记之前,这些行为虽然没有构成侵权,但是却违法了。而且,“山寨”手机在外形和包装等方面存在抄袭问题,产生侵权行为,制造的高仿手机,满足了国内低收入群体对国外手机需求心理偏好,大量仿制国外手机畅销机型,山寨高仿诺基亚N95只需要650元,而正品N95售价为6500元,两者相差高达10倍,极大扰乱正品手机销售,给正规手机生产厂商带来巨大经济损失,“山寨”手机备受争议。“山寨”手机设计方案的侵权,根本原因是为了降低成本,而在外形包装上侵权的根本原因是为了提高产品价格,最终目的都是为了增加“山寨”厂商利润空间。
与发明实用新型的侵权判定原则相比,外观包装设计侵权判定原则及方法有很大不同。外观包装设计强调是对产品外观视觉效果,只适合全面覆盖原则,不适合等同原则,“山寨”产品是否侵犯外观设计专利,主要有三个方面的考虑:根据产品功能用途功能标准分类,两者是否属于同一产品,如果申诉产品和被控产品属于同一类产品,则构成了侵权,这是司法实践惯常做法;以普通人的判断标准为准则,判断两者外观是否相似;通过对两个产品的综合性对比分析,两者之间是否具有相同美感,被控产品主体部分是否和申诉产品主体部分存在抄袭模仿。
3.2以商标法为视角看“山寨”现象
产品商标主要是为了对不同产品进行区别的标识,也是产品是否得到客户认可的主要依据,体现了产品的质量和厂商的信誉。著名商品一般是要经过市场考验,需要长时间积累。假冒商标是商标法和不正当竞争法明文禁止的行为,也是一种侵权行为。判断商标是否侵权主要依据以下三个理由:第一,商标是否能够有效吸引观众注意力;第二,侵权商标和正品商标之间整体差别和主要内容差别对比度;第三,请求保护注册商标是否具有显著性和知名度。2008年,我国十大知识产权案件中,商标侵权案占了两件。
3.3以著作权法为视角看“山寨”现象
我国著作权法主要是为了保护科学作品、艺术作品和文学作品作者著作权,以及与其有关的权益。著作权法一方面保护了创作者的权益,但是同样体现了“公权”和“私权”二律背反的原则。虽然我国著作权法中已经对涉及版权等相关内容作了明确规定,但是在“山寨”文化中,很多案例是难以以明确法条加以约束和规范,如何对精神损失进行赔偿,如何才能是侵犯个人肖像权,文学作品模仿、借鉴和抄袭的判断标准时什么,我国尚未对此专门立法。
在当前的“山寨”文化中,也存在文艺演出侵犯他人著作权事例。例如,“山寨明星”或“山寨乐队”在公开场合进行演出,对他人著作权产生侵权,甚至是对原作者人身权利的一种侵犯,特别是当“山寨”文艺全部抄袭,超过“合理使用”限度,直接构成版权侵权现象。我国著作权法反对抄袭与专利法反对盗版和伪劣同理,两者都是一种赤裸裸的侵权行为,严重侵害了权益人的权利,同样对诚信社会建立造成十分恶劣影响,都是我国知识产权法所严厉打击的对象。
2003年,“郭敬明抄袭门”事件最为典型。文学作品《圈》作者庄羽认为,郭敬明在其《梦里花落知多少》一书中,多处抄袭自己,在主要人物关系方面也存在剽窃嫌疑,故事情节方面有多处雷同,显然是郭敬明抄袭了《圈》,后来上海市中级人民法院判决春风出版社和郭敬明要立即停止侵权行为,公开向庄羽赔礼道歉,赔偿庄羽经济损失20万元,图书发行公司不得再销售《梦里花落知多少》一书。法院在其判决书中提出,作为典型叙事性文学,小说在创作过程中,与作者的生活体验和生命体验直接相关,两个作者面对相同题材,不可能雷同创造,郭敬明的《梦里花落知多少》多处与《圈》相同,这难以用“巧合”来解释。
结语
近年来,以不遵守法律准则和道德操守为主要特征的“山寨”文化开始显现。因为知识产权问题,“山寨”文化饱受争议,也引发了知识产权司法界和管理界的广泛关注。
可以说,“山寨”文化对当前经济和社会带来十分深远影响。从“山寨”文化产生和发展历程可以看出,“山寨”文化并非是我国特有现象,只是在我国目前法律体系中,还存在一定的认识误区和司法盲区,我们既不能放任自流,也不能全盘否定,要对“山寨”文化进行积极引导,不断规范“山寨”文化健康发展。并且,不断完善我国现有的知识产权制度,积极倡导知识产权意识,要让“山寨”文化成为创业文化和创新文化,逐渐成为我国知识产权保护的重要内容。
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