第三章 侵犯商业秘密罪中的侵犯客户名单行为
第一节 刑法意义上的客户名单
一、客户名单的定义
“客户名单”最早来源于美国法，它是美国判例中“Customer lists”一词的中文翻译，1939 年美国《侵权行违法重述》第 757 条评论之（b）对商业秘密的含义作了如下说明：“一项商业秘密可包括应用于营业上的任何配方（formula）、模型（pattern）、方法（device）或新东西的汇编（Compilation of information），其可被用于某人的商业事务，并能使之获得优于其他人不知道或不使用该商业秘密的竞争者的竞争优势，其可以是一种化学成分的配方，制造、处理或保存某种物品的方法，机械的模型或其他装置，或者是客户名单（Customer lists）21.”
广义上的客户名单是指卖方在经营活动中收集到的有关买方的相关信息；狭义的客户名单则是指具备法律基本特性要求的客户资料，其实质是一种客户关系，法律意义上的客户名单是指根据商品的需求类型、需求习惯特点、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等因素，商品的经销商所产生的有关交易对象的名称、地址、联系方式和联系人等一些名单的总称22.
我国刑法并没有对于“客户名单”并没有有别于民事相关法律的特别定义，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“客户名单一般指客户的名称、地址、联系方式及交易习惯、意向、内容构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”由此可见“客户名单”并不仅是字面意义上的对客户的姓名、住址、电话的简单组合或者列表，这样的信息一般能够轻易通过公共渠道获得，因此难以作为商业秘密给予法律保护，还必须体现一定的特殊性23.这种特殊性可能源于数量众多，如上海朴凡企业管理顾问有限公司、李某和洪某侵犯商业秘密罪一案中，客户名单是一份汇集 800 家客户名称、地址、邮编、联系电话、传真、email 地址、行业类型信息。被告人抗辩这些信息都可以根据网络搜索获取，该列表也并不涉及客户的交易习惯等信息，不属于可以作为商业秘密保护的客户名单。法院判决认为：“本案中的客户名单，虽然就其中某一家客户信息而言，可以通过公共领域获得，但是 800 家客户信息组成的整体信息而言，则需要一个发现和联系确认有潜在需求再进行整理汇总的过程，这一过程少不了人力、物力和财力的付出。因此这整套客户信息整理入档后就使得原本从公共领域获得信息具有了符合权利人潜在客户要求的特殊性，应当作为商业秘密进行保护24.”
不同于技术秘密，经营信息特别是客户名单并不是一种专有技术，是否能够构成法律意义上的商业秘密，无法通过专门的司法鉴定部门，进行标准化的认定几乎是完全依赖于司法机关及审判人员对于此类信息性质的判断。也因此侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪案件一直是知识产权犯罪审判中的难题25.有时在同一行业中，会出现不同单位维护或者争取同一客户的情况。这种非唯一性的性质更增加了其商业秘密定性的难度，使得客户名单商业的商业秘密的定性成为实践中的难点。
二、客户名单的特征
笔者认为，认定一份客户信息是否属于刑法意义上的“客户名单”,首先还是要符合前文中关于“商业秘密”的特征，即拥有实用性、秘密性及保密性。
（一）实用性
就客户名单来说，任何一个企业拥有的保持长期交易关系的客户，或者有一定精准性和科学性的潜在客户的详细信息，都是企业将生产力转化成财富的通路，有非常高的经济价值，这是公认的常识。因此，就在认定实用性方面并不困难。除此之外，衡量客户名单的实用性还需要从对内和对外两个方面来考虑其价值属性：
1、对内的价值属性：该信息是否通过权利人付出了大量的成本进行市场调研？是否通过一系列的营销宣传，公关活动，试用推荐等方式才取得的？是否通过长期悉心维护才保持持续的关系？也就是考虑权利人是否为该客户名单的合法取得付出了成本。
2、对外的价值属性：该客户名单是否具有科学性和实用价值？该客户名单是否已经为企业带来利润或者确立了企业的市场份额？该客户名单是否能够为企业带来可预期的利润或者更大的市场份额和竞争优势？
（二）秘密性
就客户名单来说，这点相对于其实用性是比较难以认定的。客户名单的秘密性在于首先这个客户信息是属于权利人的，他人或者行业中的大部分人是不知晓的，未公开的。由于司法机关的工作人员往往并没有相关的行业经验，而判断这份客户名单的秘密性，在基础审查后，必须结合同行内的知晓度，排除行业内通知的信息来进行判断。这对于司法机关的工作人员着实是个挑战。
由于公布的侵犯商业秘密罪刑事案例太少，笔者整理了国内外商业秘密被侵权案件败诉的民事案例，发现客户名单的商业秘密性常常基于下列原因被法庭否定：1、绍兴判例：客户名单内容过于简单，仅包含客户的名称，地址以及联系电话和传真号码，没有因长期交易而产生的特殊信息。同行或者其他行业的人也可以通过工商查询和网络搜索获得，而不具备法律意义上的客户名单的秘密性26.2、美国联邦法院判例：客户名单都是知名企业，经常在公开的商业周刊上做广告，其信息能够轻易从报刊媒体上获得；3、加利福尼亚州判例：客户名单是从垃圾中取得的，不能让别人获知这是秘密27.
（三）保密性
对于客户名单设置合理保护措施，这一要件无异于其他种类的商业秘密。在美国俄亥俄州最高法院被上诉人沃卡夫辛辛那提公司诉上诉人N&D机械服务公司的侵犯商业秘密纠纷案中，霍姆斯大法官认定该案的客户名单采取了合理的积极的措施以保障和维护其商业秘密的安全性。是基于以下几项证据：沃卡夫公司有十分完备的封锁装置；安排接待员扫描每一个进入大楼的房客；一般的公众从未进入该公司；客户名单的打印需要通过上级授权；使用之后必须进行粉碎机销毁；该公司还与关键员工签订保密协议28.再来看我国宁波判例：因客户名单信息任意人都能查询，无法举证客户名单是有其他有效的保护措施而败诉29.
因此权利人是否对商业秘密设置了合理的保密措施，也是诉讼胜利的关键。
（四）“记忆抗辩” 和“客户信赖”的排除
客户名单除了具备上述三个基本特征外，还必须排除“记忆抗辩”和“客户信赖”.
1、记忆抗辩
侵犯客户名单的侵犯商业秘密罪案件，通常与直接与客户接洽的员工息息相关。员工在工作中，会学习掌握到一系列的劳动技能，也会感知到特定行业的规范和通用做法，并且在多方面的联络工作中积累一定的人脉关系。员工可能因为各种原因离职，那在新的工作单位使用上述这些技能、规范、人脉是否对于原雇主的商业秘密构成威胁呢？如果仅是以这些“记忆”在同行业中谋生，是否不构成对于原雇主商业秘密的侵犯呢？
在美国，犯罪嫌疑人通常会用“记忆抗辩”来否定侵权，根据美国《代理法》第二次重述（ Restatement （second）of Agency）：员工对其正常工作中所获取信息如已形成记忆，则通常有权在雇佣关系结束后使用此信息，并与原雇主开展竞争30.
但实践中对此规定有不同意见，有些观点认为一味禁止员工使用记忆中的信息和技能是阻止了劳动力的正常流动，不利于离职员工的再就业问题。有些观点认为商业秘密的承载形式可以是无形的记忆，如果员工都能够自由凭借记忆中存储的商业秘密信息牟利，那公司的利益如何保障？
笔者认为，审判人员必须在个案中通过证据将商业秘密和员工在实践中积累的知识、技能区分开来。
（1）将“记忆”中的信息进行分类，分为普通信息和商业秘密信息。这个分类的标准就是商业秘密信息必须具备实用性、秘密性和保密性三个特性，具备商业秘密特性的“记忆”,员工有义务保密，哪怕已经离开了原单位。对于普通信息，以及无法与人身相分离的劳动技能，则除非员工与公司签有竞业禁止协议，否则原雇主是无权禁止员工使用的，因为这会直接影响员工的谋生。
（2） 如果该信息是比较庞杂的信息，而员工仍然以此是“记忆”来抗辩，那审判人员可以根据员工是否有能力有可能仅凭记忆来存储此类庞大信息，以及是否有机会与如此众多的客户接触而积累自己的“记忆”来判定“记忆抗辩”能否成立。
