二、电子合同订立中相关法律问题的探讨
（一）电子合同的缔约主体
1、自然人的缔约能力
在线下交易过程中，双方当事人可以通过一些有效证件，例如授权委托书、身份证等对彼此的缔约能力进行判断。然而，在网络交易的背景下，越来越多的不具有完全缔约能力的未成年人可以熟练地进行电子商务交易，使得交易相对方的资质和身份不能保证真实有效，与未成年人相关的电子交易纠纷与日俱增。因此，有必要针对未成年人的缔约能力进行深入探讨。我国民法对一般情况下未成年人的民事行为能力做出了规定。
在网络环境下，明确不具有完整缔约能力的未成年人订立的电子合同是否有效显得尤为迫切。当前学界的观点主要有以下几种：
第一种观点是比较激进的，主张打破传统制度，认定未成年人签订的电子合同一律有效。赞同该种观点的学者们坚持认为，网络交易的双方并非面对面，无法确定对方的身份及年龄，所以传统的行为能力理论在这里并不能完全适用。如果仍严格按照传统理论，将无法认定合同是否成立、是否有效，解决这个困境需要跳出传统思维方式，不论当事人真实的行为能力如何，只要签订了电子合同，即推定其具有行为能力，承认合同的效力。网上交易相对人无法识别对方的实际年龄，所以传统的行为能力理论失去了存在的土壤，应该不论当亊人是否具有实际的缔约能力，均认定合同关系成立。
这一观点在台湾地区"电信法"立法例中得以体现。"电信法"规定："无行为能力人或限制能力人使用电信之行为，对于电信事业，视为有行为能力人。"第二种观点坚持了传统合同法的规定，以李双元教授、王海浪教授为代表的学者主张传统的合同效力制度仍应适用于未成年人订立的电子合同。
他们的理论依据是前文所述的我国传统民法对自然人行为能力的划分和我国《合同法》第四十七条的规定。
同时，作为电子商务的服务商，应该能预见到在电子交易中可能出现的当事人缔约能力的问题，并承担相应的风险。还有学者从法律效果方面来进一步论证："如若在电子商务领域承认了未成年人签订电子合同的效力，将会给现有的传统合同法理论带来强大的冲击，将会误导缔约人产生错误的认识，从而使得传统合同法的适用产生混乱的局面。"第三种观点是比较中立的观点，持该观点的学者认为传统的观点没有预见到电子合同的特殊性，有违民法的公平性原则。鉴于订约是双方通过网络进行的，唯一能够判断对方当事人有无行为能力的依据就是对方的意思表示即要约和承诺。问题的关键是当事人行为能力的判定。本人认为，应按照其年龄和"意思能力"综合分析。在司法实践中，应根据当事人具体情况加以认定，虽然当事人未成年，但是能清楚的辨认和控制自己行为，那就应结合合同来看，其行为能力是否与合同内容相适应进而判断是否可以认定。
通过对以上三种观点的分析，本人认为各种观点都有一定道理，但是也有不完善的地方。观点一，直接认定该电子交易行为合法有效，能够保证交易顺利进行，但是因为未对当事人的行为能力进行区分，未成年人的监护人会承担过多的风险，也会在一定程度上纵容一些不法商家的恶意欺诈行为。观点二，坚持将传统合同法中关于未成年人缔约能力的规定适用在电子合同中，忽视了电子合同的特殊性，对对方当事人明显不公平。第三种观点存在较大的合理性，坚持传统合同法对未成年人订立合同效力规定的前提下，应在适当的年龄范围内赋予未成年人独立订立电子合同的能力，以适应社会发展的需要。
2、法人的缔约能力
法人的缔约能力主要是指各种法人组织，包括各级国家机关，企业和事业单位法人、社会团体法人等，利用互联网技术缔结电子合同并履行合同义务的能力。其缔约能力反映了法人实体从事电商活动的资格。一般来说，网络经济对法人实体从事电子商务活动是开放的，这就对各种法人实体从事电子商务活动提出了更严格的要求。法人类电子商务主体不仅需要严格遵守传统合同法对于法人缔约能力的规定还需要适应网络技术的发展提出的新的更高的要求。
对于法人的缔约能力应如何定义，学者们提出了不同的看法。有些学者认为，"针对企业法人的缔约能力，应根据不同的情况在电子市场中建立起相关的准入机制。"有的学者认为，"取得电子商务资格，应具备一定条件，包括：（1）企业法人的营业执照；（2）经营项目符合电子商务的要求；工商局审核备案；（3）资信良好；取得网络经营许可证；（4）申请网络交易的商品和服务应达到国家规定的质量要求；（5）已实现稳定性销售和网络化服务。"另有学者提出，买卖双方在要求对方满足具体规则之余，也对买方的网上支付能力、卖方的供货能力及其销售网络提出了更高要求。
还有学者提出反对意见，认为对电子合同主体身份的认定应当与一般的民事主体采用相同的标准，这样才能更好的体现民法主体平等的原则。
本人认为，电子商务作为一种新兴事物，安全问题是亟需解决的。在当今信用面临挑战的社会，加强对法人主体的资格认证是安全的保证。因此，需要从以下几个方面进行：（1）法人在工商局进行备案时要规范流程；（2）认真审查法人取得网络经营权的资格，仅对符合要求的法人授予网络经营权；（3）健全法人主体的评价机制，定期对法人的信用等级进行评价；（4）加强监督，鼓励交易相对人的监督。
从维护网络安全和秩序的角度出发，除满足上述条件之外还要针对一些特殊主体制定更为严格的规定。例如，传统行业中对社会影响比较直接的特殊行业，如金融、医药、新闻、出版、教育等对其缔约能力进行严格的审查，因为这些企业在网上进行交易、服务活动，如果不加以控制，对自身以及社会的风险都很大。同时，对于兼跨几个行业的电商经营企业，应根据其经营性质和行业特点进行特别规范，实行经营许可制度。
（二）电子代理人制度
1、电子代理人的概念
随着生活节奏的加快，现在人们已习惯了许多更为方便快捷的自动交易形式，例如自动售货机、自动提款机、自动售票机。而在电子商务中，自动交易方式借助互联网技术的发展已经深入到电子商务交易的各个领域。例如，电子数据交换就是双方当事人事先约定交易的条件并以此为基础制作程序，一方当事人通过网络向对方发送订单，另一方当事人接受订单后系统自动审单，并将结果向对方发送，对方的程序再进行审阅，直至双方对合同的内容不再有异议，最终达成交易。这种自动交易的执行者就是电子代理人。
最早提出"电子代理人"这一概念并做出原则性规定的是《电子商务示范法》《电子商务示范法》中并没有将"电子代理人"作为一个明确的概念给出定义，但是已经对发送的数据电文的效力进行了确认。后来美国《统一电子交易法》中对电子代理人进行了相关的界定。
2、电子代理人与传统民法中代理人的区别
根据我国《民法通则》的规定，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，前提是代理人在权限内，并以被代理人的名义从事代理行为。但是代理人不是机器，不是计算机程序，而是独立的民事主体，并且必须具有适当的民事行为能力。电子代理人与之相比较区别体现为：
第一，电子代理人在意思表示能力方面与传统合同法中规定的代理人的法律意义相去甚远。传统的代理人能够按照自己的判断做出相关的意思表示，能够为自己的行为承担相关的民事责任，但是电子代理人从本质上说不具有独立的人格和财产，无法表示独立的意思，无法独立承担民事责任。电子代理人的所谓的"意思表示"能力由"被代理人"提前在系统中进行设置，无法像自然人那样可以根据实际情况进行分析做出判断，因此各国法律均不承认电子代理人是民法意义上的人。
第二，代理权限的来源不同于传统的代理行为。根据权利的来源不同，普通代理可以分为三种：委托、法定和指定代理。而电子代理人的"代理权"并没有上述的来源，它是网络技术不断创新发展的结果。
第三，代理后果的承担与传统的代理行为不尽相同。正常情况下，代理人的代理行为的后果直接由本人承担。
特殊情况下，比如恶意代理等，根据不同的情形，后果的承担者也不同。在使用电子代理人时，完全可以预设代理人的行为，这样避免了超越代理权、恶意代理等行为。因此，电子代理人按照事先设定的程序所为的行为产生的法律后果完全由电子程序的设计者（即电子被代理人）承担。
3、电子代理人的缔约能力以及订立合同的效力
电子代理人因为只是合同当事人事先进行设定的程序，并不具有民法上主体的资格条件，并不具有独立的思维能力，无法独立地进行判断，在发生纠纷的时候无法承担民事或者刑事责任，从而不具有法律上的缔约能力。虽然电子代理人不具有民法上的主体资格，但是在电子交易中执行着当事人意思表示的功能，完成了要约和承诺的发送与接收。而且随着网络技术的发展，越来越多的网络经营商使用电子代理人，这样能使利润实现最大化。可以说从未来的发展趋势来看，电子代理人将会越来越广泛的被应用。那么，电子代理人这种辅助当事人订立合同的功能如何解释？合同是否具有效力？电子代理人与自动售卖机在不需要人为介入独立做出答复功能上相类似。在自动售卖交易中，当买方向售卖机投入货币时，售卖机会根据买方的需求自动做出应答，在交易的过程中，售卖机没有自己独立的意思表示，它只是按照预先设定的程序完成买卖合同的订立与履行。之前的判例认为，自动售卖机的要约与承诺是有效的，因为它们的意思表示是在机器背后的经营者的意思表示，况且意思表示具体而明确。
由此，可以认为通过电子代理人订立的合同是双方当事人真实的意思表示，所订立的合同是有效的。这样也更能明确电子代理人背后的电子商务企业的责任，保护双方的利益。虽然电子代理人不具有缔约能力，但是为了网络交易的良性发展，我们必须承认通过电子代理人订立合同的有效性。
（三）电子合同的订立程序
电子合同属于比较特殊的合同。《合同法》规定，合同生效必须满足的要件之一是双方意思表示真实一致。而合同成立必须满足缔约双方经过要约和承诺阶段，并达成一致。因此，电子合同的订立也表现为要约和承诺两个阶段。
1、电子要约和要约邀请的区别
我国《合同法》第14条、15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。"同时为了防止商业性广告被简单的认为是要约邀请，该条文还专门规定，对于符合要约规定的商业广告，视为要约。
要约和要约邀请在法律层面会产生不同的法律后果，因此两大法系都对此进行了比较研究。按照崔健远教授的观点，"要约与要约邀请有以下不同：（1）目的方面，要约旨在缔约合同，而要约邀请旨在通知对方当事人向其发起要约，而不包含缔结合同的目的。（2）从法律规定的角度来看，法律有明文规定的，按照其规定。
法律无明文规定的，看意思表示的内容是否明确，明确的是要约，不明确的是要约邀请。（3）依交易习惯、社会的一般观念来加以判断。"在电子合同缔约阶段，发出订约意愿的一方当事人的意思表示内容符合《合同法》对要约的要求，该意思表示就是要约。这里需要解决的是网页广告的问题。
目前学界的观点主要分为两种：
第一种观点，网页广告全部是要约邀请，因为该信息是为了激起网络使用者的购买意愿而向不特定的多数人发出的。这种观点注意到没有网页中出现的广告的链接地址，消费者通过鼠标点击，填写基本的个人信息，通过网银支付便可以完成整个购买过程。例如淘宝网上经常会有一些促销信息，只要点击网页广告就可以在线购买商品，这与普通的广告无本质区别，只是表现形式不同；另一方面，有的观点坚持认为要约必须向特定人发出，如果网页广告的内容符合要约的规定的话是可以视为要约的。目前，持这一观点的人已经很少了。
第二种观点是根据交易对象的性质不同来区分要约和要约邀请。具体而言，按照交易对象的性质不同可以将网页信息划分为：需要线下运输的销售实物的商品信息、通过电子数据交换进行交货的商品信息（例如销售计算机程序软件）、以及通过网络提供咨询服务的商品信息。在网上销售线下交货情况下，网页广告一般视为要约邀请，等同于实体店中用于引起购买兴趣的展品，否则，由于商品可能存在缺货的情况，此时让商家承担违约责任是不公平的。第二种和第三种交易属于无形产品的交易，不会存在存货售罄的情况，所以应该视为要约。
虽然网络交易与传统交易存在较大区别，电子合同同样需要以双方的意思表示作为判断标准来区分要约和要约邀请，举例来说，网站上的以实物为对象的交易中，商家发布广告的内容十分具体而明确，消费者与商家都将该广告视为要约。本人认为，这种情况下区分的关键在于网页广告中是否有提供购物的具体网页地址。如果网页广告提供了具体的网购地址，可以视为是开放型的网页广告，进一步区分，如果广告的内容符合要约人希望与他人订立合同的意思表示，可以视为要约；如果没有发布相关的网页地址链接，只是以单纯的发布广告吸引潜在消费者，这就与传统的媒体广告无本质区别，仍应该视为要约邀请。
对于开放型的网页广告，如果消费者对某一商品感兴趣的话可以点击相关链接进入商品的主页面，阅读产品的说明后可以根据自己的喜好选择适合自己的商品，然后在线填写商品订单，通过点击"付款"按钮后可以登录网上支付平台在线支付，即可完成商品买卖。因此，"开放型的网页广告"不仅包括商家在互联网站上发布的商品信息，还应当包括消费者选中某一商品、点击"选购"按钮后出现的一组由商家提供的、与购买该商品相关的在线表格，以及网页上设置的与购买商品相关的其它规定如订单查询、会员注册、免责条款等，上述三个部分共同构成开放型网页信息的全部内容，仅将商品介绍的网页信息作为要约邀请，并不符合网上购物的实践。"这种网页广告包含了详细的商品信息，从商家的意思来看，是将该广告视为要约的。同时从保护消费者利益出发，如果消费者已经在网上进行了支付，但是商家并未发货或提供相应的服务，消费者的利益保护因要约和要约邀请的不同而有所区别。如果将网页广告视为要约邀请，合同并未成立，商家仅仅需要承担缔约过失责任，返还不当得利；如果将网页广告视为要约，合同成立，商家需要承担违约责任。
对比看来，商家承担违约责任对消费者更为有利。
2、电子要约的撤回与撤销
所谓要约的撤回是指要约人在其发送的希望与对方订立合同的意思到达受要约人之前，至迟不能晚于意思表示到达受要约人的同时，要约人通知受要约人使其之前意思表示失效的行为。采取"投邮主义"的英美法系国家不承认要约能够撤回。
而大陆法系采取的是"到达主义","认为没有要约是不可以撤回的，但要求撤回的通知不晚于要约到达受要约人才有效。"我国《合同法》第17条规定："要约可以撤回，但是撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。"该条的规定与"到达主义"的规定类似。
单纯从理论上讲，电子要约是可以撤回的。但是在实践中，网络数据之间的传输速度是极快的，可能不到一秒钟的时间电子信息已经传送完毕。有学者认为，要使要约的撤回行为有效，必须使撤销通知在要约之前到达，至少要与要约同时到达，才能成功阻击"要约生效".
在网络环境中，这种追击过程是很难进行的，要约是以光速传递的，基本不存在在途期间，而且就当前的条件来说，还没有发明比光速传输更快的方式将已经发出的要约追回。但是在要约传递的过程中可能存在一些特殊情况，比如网络瘫痪、宽带的网速达不到标准等可能会导致要约不能准时的到达对方，或者是通过发送电子邮件向对方发送要约时，可能会由于网络堵塞等情况使要约不能及时到达，因而要约是可能被撤回的。而且，随着科技的不断进步，可能会出现比当前的数据传输更为迅速的信息传递方式，使要约的撤回变得更为可能。
因此，本人赞成电子要约也是可以被撤回的观点。要约的撤销是指在受要约已经收到相关的要约，在受要约人还没有做出答复之前，要约人做出撤销要约的意思表示并将该意思表示以通知的形式向受要约人发出。在英美法中，要约因为被视为一种基于对价的允诺，只有受要约人提供或者承诺"对价"的情况下，才对要约人具有约束力。因此，英美法系国家认为要约原则上可以被撤销。
但大陆法系国家认为要约一旦生效不得随意撤销要约。在这样的背景下，《联合国国际货物销售合同公约》提供了一个较为折衷的办法。在未订立合同之前，发价得予撤销，但是要求撤销通知必须于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。"进而，又在第2款对要约的撤销做了一定的限制。
对于电子要约是否可以撤销，当前主要有两种观点：一种否定说，认为撤销电子要约是不可能实现的。因为网络的传输速度是极快的，要约人发出要约和受要约人收到要约的时间几乎是同时的，受要约人收到要约后会自动发出承诺；二是肯定说，主要认为在受要约人收到要约后会有人工的介入，需要受要约人做出决定后再向要约人发出通知，要约和承诺之间存在一定的时间差。本人认为，要根据要约形式的不同进行区别对待：本文提到的电子合同形式是从狭义上来讲的，主要包括电子数据交换形式和电子邮件形式。对于电子数据交换合同可以实现自动化，不需人工介入。缔约双方通过预先设计好的程序发出要约、做出承诺，而且这种情况下，要约和承诺的过程都是迅速完成的，几乎没有机会撤销要约。但是我们也不能忽略掉微小的可能性，比如前面所说的由于网络传输的延迟、宽带故障，受要约人没有及时做出成承诺。这种情况下，要约当然可以撤销，但是对于以电子数据交换形式（EDI）订立的电子合同，应该以不可撤销为原则。
至于以电子邮件形式订立的合同，因为受要约人收到电子邮件之后不一定会立即承诺，承诺之前还存在一定的时间差，这种订立合同的形式与传统合同相类似，所以可以直接适用适用于电子合同。
3、承诺的撤回和撤销
所谓承诺是指受要约人按照要约人的要求，在规定的期限内做出认可要约的意思表示。
