1、教学实习
对于教学实习而言普遍认为是学校的教学组成部分，是学校理论知识学习的延伸。无论是在校内实训基地或去企业实习，学生受学校的直接管理，企业往往只给学生安排一些辅助性的工作，在这种情况下企业往往还要安排人员专门指导学生。这种实习一般都是无偿的，在部分情况下学校需要给实习单位支付一定的实习费用。因此教学实习中实习生与用人单位之间应属于教育管理关系。
2、带薪实习
对于带薪实习而言，与教学实习的主要区别在于带薪实习是有偿的，有获得报酬的目的。但又区别于纯粹利用课余时间打工赚钱。带薪实习虽然能获得一定报酬，但其学习性质与教学实习是相同的，实习目的仍然在于获得知识和实践经验。带薪实习中通常情况无论是学生还是实习单位都没有建立劳动关系的意图，虽然在实习期间要遵守实习单位的管理，但这种关系相对比较松散，不具有依附性，虽然有一定的报酬，但不是基于劳动关系的工资，仅仅是一种生活补助，因此也不需要满足最低工资标准的要求。因此，带薪实习期间大学生与用人单位之间的关系不易认定为劳动关系。笔者认为认定为雇佣关系较为恰当。
3、就业实习与顶岗实习
对于就业实习与顶岗实习的大学生来说由于其已具备了成为劳动者的必备要素，因此这类实习学生与实习单位之间可以认定为劳动关系或准劳动关系。部分地方立法和判例也体现了这一点。如《广东省高等学校学生实习与毕业生见习条例》第28条规定：学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》特别规定之第四十二条：“企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险，企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准，企业、学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬”.实践中最高人民法院公布的指导性案例和部分地方人民法院的判决也体现了将这部分实习生纳入劳动法保护的观点。《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第6期公布的案例“郭戴诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案”,案情大致为：
南京市某高校2008届毕业生，2007年为其实习年，经双方一致同意，2007年10月30日，郭懿与江苏益丰大药房有限公司（以下简称益丰公司）签订《劳动合同》，后在毕业实习结束前双方因劳动合同履行发生争议诉至法院。2008年7月郭懿取得毕业证书。南京市中级法院终审认为学生身份并不能阻止郭懿具有劳动者主体资格，郭戴向益丰公司提供了劳动，双方建立了劳动关系。另一案例为2009年全国十大劳动争议案之一的“大学生亦可就业案”,案情大致是：应于2009年7月毕业的北京农学院学生小刘于2008年12月在北京某投资公司到该校招聘时被录用工作，后因工资引起争议，宣武区法院审理后认为，劳动法没有排除在校大学生为劳动法适用对象，双方存在用工事实，属于事实劳动关系。而被大家引用最多的《意见》第十二条规定的是大学生勤工助学的不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。关于什么是勤工助学《高等学校勤工助学管理办法》第四条、第六条给出了定义。2从定义中的“取得报酬” “改善学习和生活条件”来看“勤工助学”应该类似于带薪实习。对此华东政法大学张勇教授在其主编的《大学生实习及其权益保障的法律与政策》一书中提出，大学生实习与兼职打工和勤工助学不同，因为后者不具有明显的学习目的。因此即便认为勤工助学属于实习那也只能将其归为带薪实习，也只是实习的一种而不是全部，所以不能将所有类型的实习都归为“勤工助学”,另外条款中规定“可以不签订劳动合同”那也就是说“也可以签订劳动合同”,因此以此条为依据认为大学生被排除在劳动法调整范围之外的说法不能成立。
笔者认为在认定大学生与实习单位的法律关系时，应该具体问题具体分析，做到“量体裁衣”不能一刀切。一方面，如果不考虑实习生具体的实习方式、内容和要求，盲目的将实习生纳入劳动法调整范围，无疑会加大实习单位的经济成本，致使对接纳大学生实习本就不够积极地用人单位因此而拒绝接纳实习生，这样不仅没能保障大学生的合法权益，反而会加剧大学生“实习难”的局面。另一方面，如果实习生在实习过程中“事实上取代了雇主的常规雇员” 服从单位指挥、管理，遵守其规章制度，从事的工作与单位普通员工没有不同，为实习单位创造财富，且雇主支付了一定数额的报酬，我们就不能仅仅因为学生身份而将其排除在劳动法的调整范围之外，而应将其纳入劳动法的保护范围之内。我国劳动合同法第六十九条规定非全日制用工的劳动者可以和一个以上用人单位订立劳动合同，即承认双重劳动关系，如果仅仅因为学生身份就否认其劳动者身份，显然并不合理。因此，将符合劳动关系本质属性的实习活动纳入劳动法调整范畴，认定其劳动者身份或特殊劳动者身份，从而保障实习生的合法权益，这也是劳动法的本质要求。
三、确认劳动关系的学说及立法
（一）劳动关系主体法律分析
所谓劳动关系主体是指劳动关系系统的参加者，又被称为劳动关系当事人、主体、参与者、角色等。
1、劳动者
董保华教授认为：“凡是具有劳动能力，并且以合法劳动收入作为其主要生活来源的公民都能够成为劳动者，不同的学科对于劳动者这一概念有不同的界定，它可被区分为社会学意义上的劳动者和劳动法意义上的劳动者”.“社会学意义上的劳动者指的是劳动生产领域或劳动服务领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人”.“劳动者是指具有一定劳动能力，遵循一定劳动规范，占据-定劳动岗位，参与实际劳动过程的人”.按照这一定义，凡是参与实际的生产过程的人，都可以称之为劳动者。劳动法意义上的“劳动者”是从劳动法调整对象的角度来看的。我国采用双适格调整方式即用人单位和受雇人均符合法律要求才可以纳入劳动法的调整范畴。但无论是我国的1995年颁布的《劳动法》还是2007年颁布的《劳动合同法》都没有对“劳动者”概念的内涵和外延作出明确界定。这导致学界对于谁是适格的“劳动者”的争议。常凯教授认为，劳动关系中的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以劳动工资收入为基本生活来源的体力和脑力工作者。通常对于劳动者身份的判定是通过判断双方是否形成劳动关系从而判断是否属于劳动者的。徐明月指出，关于劳动者身份的识别应考虑三个要素即身份关联性、劳动有偿性、劳动的从属性。‘英美法系国家通常称劳动者为雇员或者雇工，根据美国《公平劳动标准法》，雇员是指“被雇主雇佣的任何人”,法院在判例中通常会考虑的因素包括：“①受雇主控制的程度；②雇员对设备和材料投资的程度；③雇员对分享利润和风险承担的机会；④工作所需技术程度；⑤双方关系的持续时间；⑥雇员所提供的服务作为雇主业务不可分割的一部分的程度”.1996年的英国《雇佣权利法》第230节第一条将雇员定义为“缔结了雇佣合同的个体，或者根据雇佣合同工作的个体，不包括从事警察服务的个体”,32002年的《雇佣条例》定义雇员为“凡16岁以上无论基于有偿合同劳动或在办公室工作而需要交纳个人所得税的人”.英国判例中确定雇员的标准主要包括以下几点（1）雇员所从事的工作在时间、内容等方面是否受雇主控制；（2）工作中是否有雇主来提供设备和实用工具（3）是否由雇主承担风险（4）雇员所从事的工作是否为雇主生产经营活动中不可或缺的组成部分。英美法系国家界定劳动者的核心标准是“控制”.
大陆法系国家判断劳动者的主要标准是“人身依赖性”或称“从属性”.强调的重点是从属地位，强调雇员的受支配和依赖地位，但不同国家对从属性的判断标准稍有差异。《德国劳动法院法》第五条规定：“员工指工人和雇员以及参加职业培训者，受雇佣的家庭工作者和与其处于同等地位的人，以及其他非经济独立和类似雇佣的其他人，也可看做是雇员。” 在日本学者一般认为作为劳动法调整对象的劳动者，从事的是具有从属性的劳动，劳动从属性是判断劳动者的核心。我国台湾地区2002年《劳动基准法》第二条规定“劳工，谓受雇主雇用从事工作获致工资者”.
从以上对于劳动者的概念界定可以看出，劳动者具有以下特征：（1）受雇于他人，在他人的指令或管理下从事各类生产劳动，即被控制或具有从属性；（2）获得工资或相应的报酬，是其主要的生活来源；（3）可以自由支配自己的劳动力。
2、用人单位
劳动关系中与劳动者相对应的另一方主体是雇主，在我国称用人单位。“雇主，是劳动关系中相对于劳动者的劳动力使用者的称谓，英文称Employer,是指一个组织中，使用雇员进行有组织、有目的的活动，且向雇员支付工资报酬的法人或自然人”.不同国家、不同时期对雇主的称呼会有不同，如：“资本家” “雇主” “企业家” “经营者”等，对这一概念的界定各国立法表述也不尽相同。如美国劳工标准法规定：“雇主包括与雇员有关的直接或间接的代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包含任何劳工组织（它作为雇主时除外）或该组织中的职员或代理人”.日本劳动基准法规定：“本法所称雇主，系指企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人”.从以上定义可以看出，雇主既可以是法人、自然人，也可以是商事合伙。这与我国仅将雇主限定于“用人单位”而不包括个人相比，一些国家和地区的雇主范围更为宽泛灵活。我国劳动法对劳动力使用者表述为“用人单位”.用人单位的提法是计划经济时代劳动关系在劳动法学中的反应。从法条的表述中我们可以看到在我国现阶段只有企业、经济组织、民办非企业单位才可以成为劳动关系中的雇佣主体即雇主。随着经济的不断发展，多种所有制用工形式的出现，我国劳动法对“用人单外”内涵不清晰，外延又使用列举式方式而产生的缺陷也表现出来。诸如个体经济中的“作坊” “摊点” “家庭工厂”等这些雇人的一方由于不是单位所以不受劳动法调整；为其提供劳动的一方也因其雇佣者没有被纳入《劳动法》所列“用人单位”的范畴而不能认定与雇主之间存在劳动关系。
以上对劳动关系主体的分析将有助于我们更加清晰地认定实习期间大学生与用人单位之间的关系，从而确定大学生在实习期间的法律身份。
（二）劳动关系认定的标准
劳动关系，“通常是指生产关系中与劳动直接相关的那部分社会关系，或者指社会关系的整个系统中与劳动过程直接相关的社会关系系统；具体地说，劳动关系是指劳动者与劳动力使用者以及相关组织为实现劳动过程所构成的社会经济关系”.我国劳动法规定劳动关系具体为用人单位和劳动者的关系。
