引言
新修改的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》先后赋予了电子证据以独立的法律证据地位。作为新兴的证据类型，在信息化的大趋势下，电子证据的应用将越来越广、越来越深入。电子证据取证位于举证、质证、认证之前，对电子证据的证明力有着很大的影响，决定着电子证据在案件事实认定中起到作用的有无和大小。
然而，新诉讼法及各位阶相关法律法规虽然对电子证据取证加以规范，但仍面临着分散不统一，无法形成体系的问题。散见于各种法律规范中的电子证据取证，在取证的具体司法实践中存在着无法可依或有法难依，如取证对象范围不确定、取证主体缺乏可操作性、取证程序无具体规范及取证方式规定过于笼统等。
另外，电子证据取证造成了公民权利受到伤害，如何平衡二者，也是我国学界和司法界需要解决的。
针对上述问题，本文立足我国立法现状，分析存在的问题及原因，借鉴域外立法经验，对电子证据取证的对象范围、主体、程序和方式及隐私权对的保护等方面，提出自己的建议，并详细论证。
一、电子证据取证简述
计算机技术和通信技术与社会生产生活的融合逐渐加深，改变了人们的传统生活方式，包括传统的信息获取、沟通以及交流的方式，致使人们对电脑、手机等高科技设备的依赖性愈发凸显。与此同时，每当社会出现纠纷、产生冲突、发生犯罪时，在纠纷解决或案件侦破过程中，也可能涉及电子证据。司法实践中，以计算机、手机等电子信息化产物及其网络为依托的电子证据，涵盖了民事、刑事、行政和经济等众多领域，在揭露案件事实的过程中起到的作用益发重要。证据法学者何家弘指出：“从司法证明方法的历史演进看，如果说神证、人证时代进入到物证时代是历史的进步，那么电子证据即将成为‘证据之王’的大趋势，很可能宣告电子证据时代的来临。这将是司法证明方法的历史飞跃。”
（一）电子证据与电子证据取证的概念
虽然新出台的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》修正案先后赋予了电子证据独立的法律地位，但均未对电子证据赋予明确的法律定义；各位阶的法律规范即使对其做出了定义，但有的囿于所属规范范围限制，有的缘于未能考虑电子证据的外延属性，因此给出的概念五花八门，没有形成统一定论。
国外对电子证据的定义主要有：《加拿大统一电子证据法案》（Uniform Electronic Evidence Act）中釆用了“电子记录”这一概念，其定义为被电脑或者其他类似存储设备记录或保存在电子介质上的，可以被人或者电脑及其他类似存储设备识别的记录，包括显示、打印输出及其他类型的数据。
《昆士兰法院与电子记录证据》报告中对“电子记录”的界定，是指“以计算机软盘文件、计算机硬盘文件、电子邮件文件、网络交易文件、激光唱盘、光盘只读存储器、录音磁带、磁存储器、数字化视频光盘、激光影碟形式存储的文字或符号、数字或数学方程式、图像（无论是动态的还是静态的、无论是图形还是画报）或者声音。”
在我国，电子证据的概念主要有以下几种类型：
概念1:网上证据即电子证据，也称为计算机证据，是指“在电脑或其操作系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。
概念2:所谓数字证据，是指”在电脑或该电脑在网络工作的过程中形成的，数字化信息技术形成的，能够反映电脑工作状态、网络运行状况以及具体存储数据内容等客观事实的各类电子数据或电子信息，如电磁或光电转换程序、数据编码与数据交换方式、命令与编程、被命名为病毒破坏的破坏性程序、文字与图像处理结果等。
概念3:电子证据是指“以数字化形式存储、处理、传输的数据”.（《公安机关电子数据鉴定规则》，公信安[2005]281号，第2条）概念4:电子证据是指“由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。”（《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》，第2条）由此可见，电子证据概念的定义，无论是国际上或是国内，均未能达成一致。
通过比对以上几种国内外的定义，可以得出电子证据的共性：一是电子证据从生成、存储到传输，均是电子信息化技术应用产生的结果；二是电子证据具有其他传统所不具备的独特存在形式，即证据电子化；三是电子证据是用于证明案件客观事实的内容。此外，电子证据依据不同的特征属性可以进行不同的分类，如根据所依托的形式不同，分为数字信号证据和模拟信号证据；根据其载体的不同，分为计算机证据、手机证据和网络证据等。③上述几种概念大都无法涵盖电子证据的所有外延属性，因此，从电子证据内涵和外延角度来看，笔者认同上述概念4中给出的定义，以“电子信息技术应用产生的及其派生物”涵盖了概念1的“网上证据”、概念2、3的“数字证据”,同时又包含了其他的电子证据类型。
在确定了电子证据的概念后，电子证据取证的概念即可定义为：法定的取证主体，在法律规定的权限范围内，依照法律规定的程序，进行的发现、获取、固定保全、分析并提交电子证据的活动。
（二）电子证据取证的特点和法律价值
1.电子证据取证的特点
与传统的证据类型比较，电子证据具备如下五个特征：高科技性、存储和表现形式多样性、客观实在易变性、存在广域性和实时准确性，因此，电子证据取证也和传统证据的取证存在很大不同，我们必须结合电子证据的特点，综合运用技术手段确保其从生成、存储至传输过程中的原始性、完整性、合法性和关联性。
具体来说，电子证据取证有以下几个方面的特点：
及时性，即取证人员在搜查、扣押与案件有关的电子证据时，必须及时进行，尤其是网络证据，如网络聊天记录、电子短信等，如果取证不及时，极易导致电子证据的缺失。
全面性，即取证过程中，不仅要注意电子证据所在的存储介质，还要收集存储介质以外的相关物品，如打印机、个人记事本（可能记有密码等关键信息）、设备使用说明书等。电子证据取证的全面性，是由电子证据的存在广域性这一特征所决定的，要从多个角度、多种方位进行取证，以确保各电子证据之间、电子证据与其他证据类型之间形成完整的证据链，相互印证、排除矛盾。
规范性，即保证电子证据取证的合法性，包括取证的对象范围、取证主体、取证程序以及取证方式四个要素的同时合法。例如，釆用符合电子证据特征的取证程序，取证主体应该注意人员配置，考虑专业知识人员的现场协助以及保密等。
比例性，在符合规范取证的同时，还要兼顾取证的比例性，体现公民权利保护和打击犯罪的平衡。电子证据取证的对象不仅仅局限于嫌疑人的相关电子信息，可能还会涉及到对网络服务商、网络相关人、证人等第三方的隐私，因此应该注意在侦破案件过程中，加强对公民隐私权的保护。②
2.电子证据取证的法律价值
通过上述对电子证据取证特点的介绍可知，不同与其他传统的证据类型取证，电子证据取证对司法实践和理论法学界具有非常显着的法律价值。
一是电子证据取证有助于加快“电子世界”证据法律秩序的建立。电子信息技术的飞速发展改进了人们生活方式的同时，也造成了网络违法犯罪的滋生蔓延，由此引出了若干法律问题，其中电子证据的证明力成为解决这些全新法律实例的关键所在。电子证据取证居于举证、质证、认证环节之首，电子证据证明力的大小起着直接决定性的作用，因此，电子证据取证有助于解决电子证据证明力大小问题，进而达到制约网络违法犯罪，促进网络法律秩序规范的目的。
二是电子证据取证有利于证据理论的发展。从证据学角度来看，电子证据与传统证据类型的截然不同，使得电子证据取证对传统取证的理念造成了巨大的冲击，出现了新的、独有的取证特征。当前的司法实践大多是将电子证据转化成书证、物证或者视听资料，但是电子证据表现形式的多样性这一特征，决定了通过转化证据形式这条途径无法长远发展下去，必然会制约电子证据在案件中起到的应有作用，因此，电子证据取证成为当前司法界和法律学界需要深入探索的当务之急。
三是电子证据取证能够加深诉讼实践中对电子证据的认知。电子证据作为一种新兴证据类型，要想在司法实践中能够被认知、认可，需要经历一个较长的过程。电子证据取证的结果能否被釆信、采信的标准如何判断、证明力的大小如何认定等等，在司法界和学界上都存在很大争议，也只有不断完善电子证据取证，才能消除认知上的误区，促进对电子证据的认可和有效运用。
四是电子证据取证能够厘清电子证据和其他证据类型的区别与联系。电子证据与其他证据类型大都能够互相转化，例如一份电子文档经过打印可以形成书证，一段监控录像可以导出成为视听资料；反之，如果一段录音被人为修改，则需要以电子证据取证方式进行。电子证据的无形性特征为电子证据取证的固定提出了一个新的研究课题，即如何将电子设备或网络中的一段数据转换成证据而又不影响其合法性、完整性和关联性。目前的司法实践中，电子证据取证大都采用电子证据实验室鉴定，形成鉴定意见加以固定的方式，这就涉及到证据形式转化过程中，需要审查的方面增加了一个环节，从而影响了电子证据的证明力。
五是电子证据取证有助于促进信息技术的规范化发展。信息技术的迅猛发展导致了电子证据的诞生，反之，电子证据取证亦能反作用于信息技术的发展，这是一个良性的循环。信息技术缩小了地域之间的距离，将各个电子终端相对人一举一动隐藏在一段段数据流中，给电子证据取证造成很大难度，这是信息技术亟需解决的问题；与此同时，电子证据取证也促进了信息技术在保障网络和电子商务规范化、维护当事人合法权益等方面的力度不断加大，有助于构建合理的、为法律所监督的网络秩序。
大量的司法实践表明，我国因对电子证据取证等方面的相关法律规定不够完善，在涉及电子证据案件的审理方面，主要依靠法官对法律宗旨的深刻理解和跨专业知识水平来进行自由裁量，而这明显不是长远之计。因此，随着电子证据在查清案件事实的作用日显重要，电子证据取证意义益发深远。
