二、电子证据取证立法的域外考察
“他山之石，可以攻玉”,域外的立法对我国的电子取证的立法完善有着不可忽视的作用。不同法系或国际公约在电子证据取证方面的立法有各自的特点，如何加以借鉴，使我国在走具有中国特色法治道路的同时，能吸取域外先进立法经验，摒弃不足，是我们需要探讨的。
（―）英美法系的电子证据取证立法
美国是信息通讯技术发展最发达、进行电子证据取证研究最早的国家之一，同时也是当前世界电子取证发展最前沿的国家之一，因此本文对英美法系在电子证据取证的研究以美国为主，对英国、加拿大和印度等地只进行简要阐述。
美国的电子证据取证立法来源包括联邦宪法第四修正案和相关成文法，其中规定，电子证据取证对象范围采用广义的电子证据，即不仅包括静态电子证据，还包括动态电子证据（包含网络实时数据和本机挥发性数据内容的釆集、截取等）。印度的《1999信息技术法》对电子证据取证的对象范围也是采用了广义的电子证据。加拿大《1998年统一电子证据法》规定电子证据由电子记录和电子记录系统的组成。
《美国联邦证据规则》规定了电子证据取证中原件的认定原则，采用扩大解释的方法，即：1.文字或录音的原件为文字或录音材料本身，或为制作人、签发人使其具有与原件同等效力的副本、复本；2.照片的原件包括底片或由底片冲洗的任何胶片；3.存储在电子设备中的数据内容，其通过打印等方式得到的、能准确反映原数据内容的输出物，均视为原件；4.复制品是通过与原件同样印刷，或者通过照相等手段制作的、包括放大或缩小的复制品，或其他手段能反映原件的副本；5.复制品与原件的证明力大小一样，除非与原件的一致度有疑问。
加拿大《1998年统一电子证据法》则釆用了置换原件法，该法规定只要符合电子证据所在的系统具备完整性要求，即可认为具备原件功能。如果电子证据来源为书面形式的，不要求必须提供书面原件，也不考虑书面原件是否销毁。
对于电子证据取证的主体，各个国家均有不同规定，一些信息技术发达的国家成立了专门的取证组织机构，诸如取证鉴定机构、计算机取证公司等。例如美国的“网络侦查社”、“电子证据侦查公司”和专业化的私人侦查社等，又如英国设有第一响应人要求必须按照国际公认的准则，“处理数字证据时必须应用一切通用的取证和程序性准则，保护和收集电子证据所釆取的措施不应当改变证据；所有关系到数字证据查封、访问、存储和转移的活动都必须被完整记录、保存以备复查。”
英美法系在电子证据取证的流程方面的规定，可以参考信息技术最为发达的美国，其代表着当前世界的发展前沿。美国目前尚未出台统一的取证流程规范，可以概括为以下几个步骤：
1.获取证据过程：通过现场勘验、远程勘验等方式，获取电子设备或网络上的、与案件相关的证据。
2.位拷贝过程：电子取证术语，用于复制原始证据，以免破坏原始证据内容。
3.检査分析过程：釆用电子取证各种技术，从证据文件中找出案件相关的文件内容。
4.提交报告过程：将找出的与案件相关的文件汇总，形成取证报告。
5.存档过程：把检验材料的复制件、记录材料等存入档案。
6.示证过程：将分析形成的报告加以出示证据。
在隐私权保护上，不得不提美国的监听。受“卡兹案”的影响，美国联邦最高法院釆用了“合理的隐私期待”这一标准，来判断取证的必要性和是否侵犯公民隐私权，因此作为最容易涉及公民隐私权的电子证据取证，自然受宪法修正案的制约。1986年国会通过的《电子隐私通讯保护法案》（ECPA）对监听如何进行法律监督做了详细的规定，以成文法的形式有效的平衡了法律执行与公民隐私权保护。该法首先规定了监听非经法律特殊规定外，不得随意使用，且即使使用监听手段，也只是针对特定的几项罪名。另外，启用监听的程序要求也非常严格：申请启用监听手段须说明理由及需要监听的内容；监听的期间有严格规定；控制与案件无关的监听，监听到的信息不得随意泄露；监听的情况在条件具备时应予记录，并应至少保存10年以上。法庭在判断监听是否达到最低限度要求的标准方面，不以监听执行人员的主观意图为主，而是综合当时监听的各种因素，包括结合犯罪性质采用监听的必要性、是否经过相应机关的批准、监听设备是否会显示犯罪嫌疑人的私人信息、是否在非私人场合进行等等。
（二）大陆法系的电子证据取证立法
英美法系侧重对电子证据的可釆性方面进行复杂详细的规范，与之不同的是，在大陆法系，电子证据只要能够证明案件事实，则自然具备了证据资格，是以大陆法系的国家一般不对证据类型加以限制，而是倾向于规范电子证据的证明力。大陆法系的各国对于电子证据取证的立法没有专门的成文法，而是散见于各法典的专节之中，下面主要介绍以日本、法国和德国为代表的相关立法。
如前所述，在电子证据取证的对象范围上，大陆法系不存在狭义与广义的电子证据之分，只要该电子证据能够用于查清案件相关事实，即可作为诉讼证据使用，因此，电子证据天然具备证据资格。
在取证主体方面，日本警察厅在各辖区大都成立了情报技术分析科专业部门，作为其技术核心分析机构；此外，日本还采用多种方式，比如和微软公司签订合作协议，每年召幵一次的、以共享电子证据取证情报、促进交流的电子证据取证联络会。另外，日本警察厅非常注重电子证据取证的国际化合作，加强与国外相关机构共享情报，2000年幵始，日本每年都会召开关于大洋洲、亚洲等地与网络搜查有关的技术会议，学习国际先进经验，促进电子证据取证国际化，提高本国的网络取证的分析能力。②在取证措施方面，法国的《刑事诉讼法》第100条第7款规定，对可能判处两年及两年以上监禁刑罚的，预审法官可以决定采取截留、登记和抄录邮电通讯的措施以实现侦查目的。对电子证据截留的程序列出具体规定：截留决定釆用书面形式做出，并应载明截留对象的姓名、特征、罪行、截留的期限，期限最长为四个月，需要继续截留的必须重新做出决定。预审法官和经其授权的侦査人员可以要求通讯服务提供商安装设备进行截留，并可以抄录与案件情况相关的通讯，且就每一次截留行动和抄录行为制作记录，记录应记明截留开始和结束的时间。
登记册应封存，并在公诉时效期间届满时销毁。对于截留的特殊对象，规定：必须事先通知国民议会主席，才能截留议员的电讯，必须事先通知律师公会会长，才能截留律师的电讯。《德国刑事诉讼法典》中详细规定了电子证据取证措施的枇准审批权限、使用条件、种类等，涉及的取证种类包括：通知网络邮件服务商、邮电部门协助扣押电子邮件或电报；无需相对人同意或知情的前提下，对其通讯进行监听并做出详细记录；利用电子证据取证专用工具搜查、保全、固定相关电子证据。
在隐私权的保护方面，《德国刑事诉讼法典》在第100条a款和b款中对监听、录音以及监听的决定和实施做了规定。第100条a款规定：“如果有人根据怀疑某人为主犯，共犯犯有下述之一罪行，或者实施了具有可莉性的犯罪未遂或者犯罪预备，并且以其他方式不能或者难以査明案情、搜寻被指控人居所，可以釆取监听和录音。”b款规定了监听和录音的决定只能由法官以书面命令形式做出，但存在有延误危险时可以由检察人员决定。
