以上五个阶段仅适用于非自诉的刑事类案件,不区分取证对象,是取证的总纲。计算机取证、手机取证以及网络取证在2、3、4这三个阶段有所不同,例如在固定证据阶段,计算机证据的固定优先考虑复制方式,并针对现场具体情况,决定是否强制关机、是否拆卸硬盘等;手机证据的固定无法进行数据校验,无法确保数据的完整性,大多情况下,只是简单的扣押,然后直接进入第四个阶段。
另外,这五个阶段应该体现出电子证据从始至终能够形成完整的取证链,从而保证其完整性、真实性与合法性,以免导致取证瑕疵,影响电子证据的证明力。如固定保全证据阶段,现场取证的需要当场密封电子证据所在的存储设备,并由侦查人员、持有人、见证人等签字,启封时也应由见证人等在场,其过程要进行拍照录像;远程取证的要求尽可能的记录远程服务器的地址、关键页面的截图等等。
对于非自诉刑事类案件的电子证据取证流程,需要立法加以尽可能的详尽具体规范,保证每个环节无瑕疵,尤其是从现场/远程的取证到鉴定意见转化环节的转换过程中,如何确保取证程序不脱节,证据转化无瑕疵,都是立法需要注意的事项。对于其他类型案件,本文不再探讨。
(四)细化取证方式的规定
取证方式方面的规定可以借鉴美国和欧盟的《网络犯罪公约》相关做法,以完善我国的取证措施和取证方法。例如在我国取证方式中增设“提交令”、“动态数据的实时获取”、“存储数据的快速保存”、“网络公证”等适用电子证据取证的特殊方式。这些特殊的取证方式应规定为传统取证方式的补充,在釆用这些特殊取证方式时,需要和我国的基本取证制度结合使用,同时也不意味着否定特殊方式的重要作用,在涉及电子证据取证的案件侦破中,这些特殊方式能够起到传统取证方式无法替代的关键功效。例如,“动态数据的实时获取”可以用于追踪嫌疑人网络通信的路径,进而定位嫌疑人作案的地理位置;与此同时,也应注意到,“动态数据的实时获取”会造成公民隐私权的侵犯,因此在规定这种取证方式时,应限定使用时应限于几项重大犯罪之内,严格使用的审批权限。具体来说,可以进行以下几个方面的规定:
1.侦查人员可以适用特殊的取证方式来获取电子证据,同时要有严格的审批程序和限制要求,保护国家公共利益和公民的合法权利。
2.侦查人员有权要求电子设备的持有人、管理人或单位负责人等提供电子设备合法必要的信息。网络服务商有提供保护电子征据的义务,在案件需要时,应协助侦查人员提取相关电子证据。无法扣押的电子证据,如单位的服务器、某超市的监控录像等,可以要求电子设备负责人在规定期限内禁止接触、复制,或者规定电子证据的负责人或所有人负有保护电子证据的义务,以确保电子证据的完整性与真实性。
3.当侦查人员有理由相信该涉案的电子证据存储于另一台存储设备/系统中时,同时该存储设备/系统可以合法访问或是公开的,侦查人员可以依法对另一台存储设备/系统进行取证。
4.当发现涉案电子证据时,侦查人员可以釆用的固定保全证据的方式有:(1)扣押整个电子设备或者存储介质,如扣押后影响其工作正常运行的,可以替换存储介质,如更换一块同容量、同型号的空白硬盘;(2)现场备份存储介质,如存储介质容量过大无法短期完成的,可以只备份其中需要的数据,但应校验这些数据,记录相关内容,由相关人员签字确认;(3)无法扣押、备份或者导出的,可以通过拍照、摄像、截图等方式加以固定,并做好相关记录,签字确认。
5.电子设备的见证人、持有人、单位负责人等相关知情人员,对釆取的特殊取证方式负有保密义务,泄密导致严重后果的,应承担相应的法律责任。
在取证方式的使用上,还应注意电子证据原件的认定规则。与传统证据对原件的认定规则不同,电子证据强调的是“信息性”,尤其是网络取证时代的开始,在不同系统中存在的电子证据均有可能是原件,如何认定给取证带来了很大难题。如前文所述,不同国家釆用的标准方法不同,美国的“扩大解释法”、加拿大的“置换原件法”、联合国的“功能等同法”等等。刘品新博士提出了 “拟制原件法”,认为“任何直接源于该电子数据的或其他可感知输出物,只要能够准确反映该记录的内容,均视为电子证据原件。”该说法类似于美国的“扩大解释法”,即扩大了电子证据原件范围,不论电子证据存储于何种系统或以何种方式输出,均可视为原件,这也符合电子证据的特性。
(五)完善对隐私权进行保护的规定
如何平衡犯罪打击与公民权利保护,尤其是公民隐私权的保护,契合法律宗旨,达到法律创设意图,是立法者们需要考虑的另一个重大课题。笔者认为可以从以下几个方面进行规定,从而减少或避免这种伤害发生:
首先,严格控制电子证据取证的启动方式。具体来说,一是严格启动电子取证的审查内容,包括审查侦查部门申请启动电子取证的对象范围、取证方案;二是规定启动电子取证的审查主体,在确保侦查部门的取证的中立性的同时,审查主体还应具备一定的专业素养和高度的职业道德;三是规定取证的期限。
其次,严格控制电子证据取证的运行过程。包括取证的过程应全程录像,注意收集关键的附属设施;控制电子证据的扣押与保管流程,保证从获取到出示证据过程中,电子证据能以被追溯;在取证期限截止后,禁止侦查人员继续进行电子取证。
再次,给予当事人以应有的知情权、请求权及救济途径。侦查部门应在取证前使当事人知晓相关情况,即使需要秘密进行的电子取证,也应在案件结束后告知当事人。当当事人认为自己的隐私权被侵犯时,应有权向相应机关请求保护,并在被侵害后能够救济自己的合法权利。
最后,应创设监督机制和惩罚机制,采取单位内部监督与诉讼过程监督相结合,行政、民事、刑事责任等多种惩罚机制配套实施。电子证据取证必须要应用到诉讼案件中去,而要想有效取得电子证据,不可避免的要釆用特殊的取证方式,但是这些取证方式存是一把“双面刃”,虽能高效的打击了新型犯罪,但也给公民的权利造成了伤害。相关法律的出台,需要在二者之间找到平衡点,完善取证规范,加大违法成本,将对公民权利的伤害降到最低。