2.立法的犯罪化根据
刑法通过限制人身自由进行客观上的自由保护，犯罪处罚的正当性与可罚性是刑法内在功能性概念。刑法虽然有助于克服世界上的混乱，以适当限制自由来压制人们的任性与令断，然而，这一切只能以公民整体的文化状况和个人的权利相吻合的方式来实施。” [15]在早期的自然法的产生中，主要是依据自然道德紧密相连的因素，而在近代刑法的孕育时期，犯罪化的根据上，近代以来坚持单一化的一元标准，并且通过法学家进一步研宄，逐渐趋向于多元化的标准。“我们在确定某一危害行为是否应当规定为犯罪并予以刑罚处罚时，一方面应当确认该行为具有相当程度的社会危害性；另一方面又应当确认，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免性。” 刑法的立法的正当性有两个方面的内容，一是危害行为的本质，另一是刑罚的根本目的，这两方面缺一不可，第一方面的演进促使了刑事立法的过分迷信和逐渐偏向公共道德的基本导向，使民意的扭曲和刑法泛化，致使刑法立法的独立性丧失。笔者认为，刑事立法应该借鉴西方通行的标准，然后推演出我国立法所应秉持的基本理念。
（1）法益现实损害标准。刑法机能无论采取什么样的转变，刑罚的基本目的无论有多少学说方面的争议，社会保障都是通说认为的首要功能。“权力能够违背个人意志而正当地向文明共同体的任何成员行使的唯一目的，便是防止对他人造成损害。” [17]基于此，刑法需要犯罪化处理的行为，应以具有类型化、对特定法益构成现实损害或现实损害危险的行为为前提，只要不是侵害法益，或者是对法益造成了危险的行为，即便。
是违反社会伦理规范的行为，也不能作为刑法上的违法行为。“法益现实损害标准对于犯罪化具有三项具体功能。一是行为筛选功能。”刑法仅仅保护法益的一个部分……仅仅是对个人的攻击行为才提供保护，现实损害法益是刑法正当性的基础，无论一个行为是什么样的行为，无论是损害社会道德，还是无法确定的损害，抑或是不足以进行法律做出否定性评价的行为，都无法进行到刑法进行评价，而且一个行为如果进行刑法的否定性评价，还比达到一定“量”的标准，没有一定的损害法益的量，也就无法达到刑法“质”与“量”的统一。二是进行节点选择。一个行为如何完成刑法的根本评价，这个节点十分重要，因为一方面要达到相应的风险防控，不能够过早的介入，如危险犯、未完成犯的否定评价，有过早嫌疑，一方面规避行为还应达到一定的限度，仅仅是违反道德而没有超越相应限度而进行否定性评价。三是达到类型化的目的。法益损害存在千变万化的情形，而刑法达到保护的目的，坚持简约的标准，就必须把某一类行为，进行类型化处理，达到刑法立法的基本稳定和在预测犯罪方面的适应性。
（2）法益重要性标准。刑法作为国家最严厉的制裁措施，必须达到较为严重损害才能适用的目的。犯罪化的处理，不是存在对任何法益损害必须进行刑法保护的目的，必须从社会损害行为中，保护重要性的法益，对损害进行第二位的评价。构建法益损害重要性的判断与犯罪化是实质性的统一，排除不是必须刑法保护的法益损害，才能达到刑法保护大多数法益损害的目的，“在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段”,刑法保护的范围相对萎缩，恰恰是现代刑法走向社会法治化的基本规律，通过对个人法益为中心，逐步扩大到个人法益、社会法益相结合的演进，恰恰是刑法走向成熟的基本标志，而这其中必然要以法益重要性为首要的判断标准。一方面刑法保护法益逐渐类型化，一方面刑法保护法益日渐重要，保护重要性法益成为刑法的基本判断标准，否则的话，刑法就无法实现惩罚犯罪，保护社会的目的。刑法作为社会的最后一道防线，对于法益损害必须有评价的必要性，也就是穷尽法律仍旧无法保护时，才能设置刑法保护。
（3）刑罚目的的标准。刑罚最为严厉的制裁手段，必然受制于范围与类型的基本影响，这也是刑法规定延伸。通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑止犯罪的预防效果为目的，因此，毫无疑问，刑事立法是犯罪预防的重要手段。[21]“刑罚不是为了处罚而处罚，而是为了保护社会免受将来的犯罪行为的威胁，才规定和科处刑罚的。” [22]刑罚的目的也是刑法化的目的，犯罪化是将犯罪行为进行刑法化处理。要惩罚犯罪行为人，预防和控制犯罪行为人再次犯罪，就是在不能滥用犯罪化的同时，达到这个目的。其中包含两个方面的内容，一刑罚的目的是报应性，就是通过对犯罪行为的惩治达到社会公众认可，与法益损害相适应。另一方面是刑罚目的功利性，要求通过刑罚的惩罚，引导社会公众不再为此类行为，这些行为就必须不能是生僻的、难以模仿的行为，否则无法实现预防再次为此类行为的效果。[23]
3.域外虐待儿童行为刑事立法的考察
世界各国都比较重视儿童的保护，将虐待儿童现象作为重要的刑事立法来对待。在国际上，虐待儿童也是受到广泛关注，无论西方国家还是东方许多国家，都受到广泛关注。如保加利亚、挪威都作为重要的原则贯彻到家庭的保护上面来。如《保加利亚刑法典》第一百八十七条规定，对未成年人实施折磨行为，但未构成更严重犯罪的，处以一年以下监禁或矫正劳动.本法将一般的轻型行为作为重要的犯罪对待，确实起到了保护家庭和未成年的目的，特别是将未成年保护作为重要的章节，在家庭关系中，不履行抚养义务，造成家庭成员如配偶、儿童或其他负有抚养义务的人，要受到监禁的处罚，同时对于家庭成员，如有疾病或其他原因无法自理的人，不尽抚养义务，处监禁，这可以看出，虽然不同国情下进行的刑事立法，其处理的刑罚的轻重与我国有很大的相似性。
另外的一些国家，专门进行立法保护，如菲律宾《2004年反暴虐妇女儿童法案》，从根本上对妇女儿童受到伤害做了相应的规定，对于控制和预防虐待妇女、儿童起到了很好的保护作用。世界上为了保护人权，签订很多公约，签约国要保证在国内立法做出相应的对妇女儿童的基本保护，使家庭成员不受到暴力的威胁和伤害，如《世界人权宣言》、《消除妇女歧视公约》、《儿童权利公约》，这些公约促使公约国家就妇女、儿童方面的基本概念、处理方式、司法程序、以及控告和援助提出了具体的要求。对于虐待妇女、儿童造成其身体毁坏的，处以长期禁闭和监狱监禁，同时，除了相应的羁押措施，还要缴纳相应数额的罚款，要进行相应的心理矫正和心理辅导。这些规定都从心理上对于虐待妇女、儿童的人是一种震慑，使得一般的人不敢进行危害行为，刑法规定不仅严厉，而且人性化，具有鲜明的个性色彩，心理治疗可以防止心理扭曲，也有助于家庭不和谐的人重新回归社会。
虐待儿童中猥褒儿童行为是比较难发现的。如哮麦隆刑法立法规定，猥亵16岁以下的儿童，处刑事处罚，同时规定在狼褒过程中伴随有性侵犯的，或者对于被害人而言，获褒人具有一定的义务，或者本身就是监护人的，公务人员和神职人员也要加倍处罚。
在刑法规定中，对于神职人员和公务人员，加倍处罚，可见特殊身份构成加重处罚，刑罚的规定还是非常严厉的。他们国家这样的规定，使得从事特定职业，如神职人员，如果进行强奸、奸淫、狼褒儿童的，认定受到特殊指责，而获得信任，进行犯罪，无法容忍。
这一章节中。在新西兰刑法概念中，将未成年划分为未满12周岁和12周岁到16周岁两个阶段，处以监禁刑法，该法条中去除了未成年同意或者侵害人相信被害人己经达到12周岁，被起诉者超过12周岁的情况，不能作为免诉的根本理由。[25]新西兰刑法规定了虐待未成年人罪和父母、监护人提供生活必需品的义务，对于虐待自己监护的未满十六周岁的未成年人致使被害人身体受到伤害，精神失常或精神障碍的，也要受到五年监禁的处罚。需要指出，新西兰刑法对于具有监护责任的父母和负有监护责任需要向不满16周岁未成年提供必需品的，因为必需品义务没有履行，没有理由拒不履行，致未成年利益遭受侵害的，要受到法律的制裁。这与我国规定情节恶劣，造成严重后果相比，对于处理伤害未成年人的行为更加严厉。
苏格兰的儿童听证制度（Scottish Children's Hearing System, SCHS）是由苏格兰“社会工作法案”（Social Work Act 1968 ）确立的。最初是由凯尔布兰顿委员会（Kalbrandon Committee）创建并建议实行，它几乎涉及所有与儿童需要有关的国家强制性干预的领域。听证制度为了保证能够与未成年人交流、沟通，并且对行为做出基本判断的目的，并没有规定具体的职业、性别和年龄，这些并不是特殊要求的规定，扩大了参与人身份范围。儿童听证，听证会报告人，听证会成员以及社区工作和监督者组成，听证的内容设计儿童权利保护和儿童违法案件，从近二十年的听证案件看来，被遗弃和受到虐待的比例逐渐增加，虽然一些案件设计中，儿童本身存在的过错或者是儿童直接进行的犯罪，就采取相应的“紧急保护制度”,这项制度实施，确实在儿童保护方面效果积极，而且很大程度上使得儿童致害案件中的儿童，能够得到有效的矫正。
综上所述，西方一些国家的做法值得借鉴，特别是在刑法规定的从重处理、身份犯、以及未成年人细致的年龄划分和造成的损害情节，都是在刑法的框架下，引入全社会的力量进行未成年的保护。无论严厉与否，人性化的设计都是从更加有利于未成年人身心健康方面进行考虑的，而不是简单的进行所谓的刑罚惩罚报应刑目的，预防和修复乃是未成年人保护的关键，虐待儿童和侵害未成年人犯罪的治理，这些先进的经验和立法技术是值得研宄和借鉴的。
