四、关于设立虐待儿童罪的立法建议
（一）“虐待儿童罪”规范化界定
1. “虐待儿童罪”的客体要件
犯罪客体在中国刑法中，作为构成犯罪的本质。这种本质是刑法所保护的目的决定的，一个行为人的行为，之所以可以构成相应的犯罪，完全是因为侵犯国家所保护的社会关系，也就是犯罪客体，犯罪客体也是一个类型化概念，侵犯一类犯罪客体，也完全按照同一类罪名进行处罚。“在犯罪构成中担当对行为的社会属性与价值判断的功能，犯罪构成的其他三个方面的构成要件最后都要落脚到犯罪客体上，由犯罪客体作出最后的价值评判。” [36]
随着我国刑法学界的多年讨论和理论探索，现在法益的概念逐渐被越来越多的学者所认可。犯罪客体与犯罪所侵犯的法益是不是具有一定的差别呢？通说认为，犯罪客体作为刑法保护的社会关系概念而存在，犯罪法益同样是社会关系，而且法益的本质也是社会关系，所涵盖的内容等同于犯罪客体，犯罪客体乃是我国引进前苏联刑法的概念，在大陆法系中广泛被应用于法律，而法益也被法学界认可，相对应犯罪行为更加具有创新意义。何秉松教授就认为：“犯罪客体是犯罪主体的犯罪行为所侵害的、为我国刑法所保护的社会利益。” 张明措教授主张“法益侵害说”,他认为“立法者之所以以刑法禁止某种行为，是因为它侵害或威胁了法益。所以，侵害法益是违法性的实质。”[39]另有日本大谷实教授认为，“犯罪的实质无论如何首先应当是侵害或者危害法益的行为。” 被保护人特别是儿童，首先是生存的安全，也就是身体健康，不受外界的非法侵害，其次儿童心理健康也应该受到刑法的保护，虽然儿童并没有发育成熟甚至还没有发育，其心理健康也是应该受到重视，其表现在儿童对于幼年造成的伤害，对自己的成长发育的负面影响更大，更脆弱，更易受到伤害，也更应受到刑法的保护。发生在与儿童交往行为人的行为，一旦造成儿童相应的伤害，按照相应程度就应该根据此类法益保护的观点受到刑法的刑事处罚。
2. “虐待儿童罪”的客观方面要件
前文笔者己经提到的五类行为，作为本罪的客观行为，构成客观方面的主要对象，至于没有列举的诸如其他类似的行为，可以按照此类行为进行相应的归类处理。总体上讲，只要能够伤害儿童的行为，都可以作为本罪客观方面，作为家庭来讲，主要是对于具有抚养义务和监护义务的人进行如下行为，应当认定为虐待：
（1）身体虐待。指的是对儿童进行身体上的侵害，造成儿童受伤的后果的。
（2）忽视。忽视不是一个准确的法律概念，这个概念主要指义务人具有能力，故意或者过失不履行相应的义务，儿童所需的心理发育、教育、安全和庇护等方面的安保条件和生存条件。义务人完全有这种能力和条件，可以通过现实的途径使儿童得到，无论采取故意或者疏忽，造成一定的伤害儿童的后果，都应该按照本罪进行处罚。
（3）性虐待。儿童年龄阶段，缺乏对性的理解和认知能力，在这种情况下，如果强行发生性行为，应当认定为性虐待。这个方面是否经过儿童认可，存在一定的争议，笔者认为主要看行为造成的后果和性行为的形式。一般情况下，成年人或者是大年龄的未成年，利用儿童不理性的特点，为寻求性的刺激，引诱或者强迫儿童进行性行为，都应做此类认定。
（4）情感虐待。此类行为较其他类型行为，在司法实践中更加难以把握，但是现实中却广泛存在。情感虐待可以是虐待的一个具体情形，也可以作为上述忽视行为的一个重要部分。从现实生活中，这类行为主要是具有虐待情节的任何行为，如经常性的打骂、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格等各种方法，从肉体、精神上迫害、折磨、摧残儿童。
对于上述行为的程度，很显然应该做一定的限定，否则的话容易造成打击的面过大，达不到保护儿童的目的。笔者建议应该以“情节恶劣的”或者说“情节严重的”构成此罪。那关键是这个情节如何把握是一个问题，设定为情节犯就是区分与一般的家庭暴力行为差异。该处不应认定为简单的情节行为，而是应该从综合性因素进行考虑。此罪客观方面要件，应当具有一般情节恶劣的特征，也应该考虑儿童的特点，即可能伤害儿童的行为来进行判断，如果这个行为完全不可能在侵害客体的过程中出现，那么认定此类行为情节就不需要进行考量。笔者认为应该通过以下几个方面考虑虐待行为“情节恶劣”:
（1）行为持续的时间。虐待行为作为一种伤害身心健康的行为，持续的时间与被害人受到伤害成正比关系，也就是被害人受到的虐待时间越长，伤害就越大，情节表现也就愈加恶劣。如果在家庭生活中因为一时气愤，殴打孩子，没有造成伤害的，不做处理，造成伤害的作为其他的犯罪进行定罪量刑。持续时间是虐待行为的一个重要考虑因素，在此类行为中应当加以注意。
（2）行为发生的次数。行为发生的次数可以通过两个方面进行考虑，一个是对于一个受伤害主体进行持续多次的伤害，另一种情况是对于不同的犯罪对象，在特定的时间多次进行。如有虐待儿童癖的人，对同一受害对象进行数次侵害，或者是对不同的儿童在特定的时间进行数次侵害。
（3）采用的行为手段。虐待儿童的手段是多样的，可以采取一般暴力情况，也可以采取特殊手段，比如在儿童身上燃烧错烛，针扎，体罚。这些都容易造成儿童的伤害甚至死亡。这些手段区别于家庭或者一切儿童管理机构的没有造成伤害的行为，如梓耳朵等，要注意手段的残忍程度，恶劣程度，造成伤害的大小。不能因为做出这些行为就行刑法上的评价。
（4）行为的动机。犯罪动机是行为人实施犯罪的出发点，不同的行为人做出一个行为可能就有不同的动机，一个行为人做出一个行为也可能处于不同动机。对于虐待儿童行为，可以是寻求刺激，变态癖好，也可以是寻求性刺激，在此类卑劣的动机下，只要实施了虐待行为，造成一定的后果，就符合本罪的客观行为特征。
（5）行为造成的后果。犯罪后果是判断犯罪危害性轻重的关键所在，行为犯只要符合行为特征，为一定的行为就构成犯罪，结果犯需要出现一定的犯罪后果才能构成犯罪。
本罪认定属于结果犯，虐待行为一般要造成儿童的身体或者精神伤害，严重的可以造成儿童伤残，自杀等，这些也是判断情节恶劣程度的关键。
综上，判断虐待儿童行为的轻重，要综合多方面考虑，行为人的行为特征，一般不是单一的、简单的行为特征，行为具有一定的复合性，在一个特定的时间内，犯罪行为人可以同时采取多种行为对儿童进行虐待，也可以采取一种行为，为准确的进行定罪量刑，要综合各方面的因素。
3. “虐待儿童罪”的主体要件
在我国刑法学界，犯罪主体一般认为是指实施危害行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。就本罪而言，犯罪主体需要考察两个方面：一是犯罪主体的身份是一般主体还是特殊主体；二是犯罪主体的性质只能是自然人还是也包括单位。
关于虐待儿童罪需要不需要特殊身份，很显然本罪的犯罪主体为一般主体，一般主体在刑法上具有具体的规定，即一般主体即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。
家庭作为本罪最可能实施犯罪行为的地方，但是儿童最经常的场所，如幼儿园等很多单位，或者保姆以及负有监护责任的的监护人均可以对儿童造成相应的损害，所以此类的主体应负有利用自己的地位可以对儿童构成监护和管理的范围之内，而不应该具体规定在家庭的范围之内或者亲属之间，应该放宽儿童犯罪的基本标准，将此罪扩大到负有监护或者管理责任的主体，而不应该作为一般主体对待。
关于单位是不是构成本罪主体。衡量单位应否成为犯罪主体的标准主要看其在刑事司法实践中能否解决实际问题。我国从立法层面上规定了单位犯罪主体，原则上讲，分则所列举的犯罪，单位都可以构成，但是根据规定，这样就会违反罪刑法定原则，所以单位犯罪只是在分则中规定了的就可以，没有规定的不能构成。单位犯罪的判断，要求要以单位的名义，单位进行实施，为单位谋取利益。除其犯罪限定在一定的范围内，还要注意犯罪行为要体现单位的意志，这等同于一般的犯罪行为。但有的学者不支持单位存在意志这种情况，认为单位是没有自我意志的。这种观点主张“单位犯罪不能存在于以下三种场合：一是不符合单位成立犯罪意图的犯罪；二是自然人所特有的犯罪类型，如强奸罪、重婚罪等；三是单位因素所起作用较小，处罚单位无实际意义的一类行为，如盗窃、抢劫等。” [46]也有学者认为，“没有必要人为限定单位犯罪的范围，凡是自然人可以构成的犯罪，只要单位能够实施，单位都可以成为其犯罪主体。”[47]笔者赞同第一种观点，在刑法分则中不是明文规定可以有单位实施犯罪的，在所有的犯罪中，我国现行刑法中规定的单位犯罪罪名共有134个，[48]通过分析这些罪名可以发现，这些有的是在单位的生产经营活动中，触犯刑法，如制造、贩卖毒品罪，有的是在单位的活动中某一些行为触犯中国的刑律，如提供虚假报告、隐瞒真实信息罪。但是也应注意到，除了明文规定单位可以实施的犯罪，其他的另一些犯罪，虽然单位确实通过自己的行为可以实施，也是按照自然人犯罪进行处罚的，比如来说，盗窃罪，只能是处罚犯罪行为的自然人。就虐待儿童罪而言，虽然幼儿园、托管所可能是实施此类犯罪，但是还是应该限定在自然人为好。
